Prova obtida por gravação sem consentimento do agente. Prova válida

Quando a gravação é efectuada pelo particular / vítima contem, em si, um meio para perpetrar um crime, a prova recolhida é válida, mesmo que sem consentimento do agente.

A gravação de palavras por particulares sem o consentimento do visado pode ser válida tal como válida a prova recolhida por este meio.

«Se a gravação documenta a comunicação telefónica do autor, daqueles ilícitos da iniciativa do arguido e que teve como destinatário o assistente, na qual se materializou a conduta ilícita do arguido (crimes de ameaça e injuria) é justificada a gravação das palavras dirigidas ao assistente sem o consentimento do autor daqueles ilícitos» (Ac.TR Porto, de 27/01/2016)

Actualmente as gravações de chamadas telefónicas ou outros meios electrónicos, entre particulares, são validas como meio de prova ainda que se exija uma analise caso a caso, para que não se verifique a violação de direitos fundamentais que possam conflitual com este meio de prova.

No caso de extorsão, pode ser utilizado este meio de prova ainda que cientes do seu valor probatório.

O n.º 3 do art. 126.º do CPP proíbe as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, domicilio, correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do titular.

Por sua vez, são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei – artº 125.º do CPP – e as reproduções mecânicas só valem como prova dos factos reproduzidos se não forem ilícitas, nos termos da lei penal.

As gravações ilícitas estão disciplinadas no artº 199 nº 1 do CP.

«O consentimento do visado é determinante e, numa breve interpretação, parece não poder ser utilizada a gravação sem o consentimento da parte. Porém, interpretação diferente resulta quando a gravação efectuada pelo particular/vítima constitui um meio para perpetrar o crime. A prova recolhida por este meio é válida mesmo que sem o consentimento do agente, causa de justificação muito difícil conceber já que o autor, jamais prestaria um consentimento desfavorável. As declarações obtidas extra judicialmente, fora do processo normal de investigação, são válidas como meio de prova e ficam sujeitas, como qualquer outro meio, à livre apreciação do tribunal».

Esta questão tem suscitado alguma controvérsia, mas, nos crimes «de extorsão, coação, injúria, corrupção, fraude e outros tipos legais propensos à integração por esta via: como momento comum a estas situações sobressai um comportamento ilícito ou ao menos, eticamente censurável, por parte da pessoa cuja palavra é, sem o seu consentimento, gravada. Igualmente comum e consensual, entre a doutrina e jurisprudência, é o entendimento de que os autores destas gravações não devem ser criminalmente sancionados. Mas as divergências começam já a ganhar expressão em sede de enquadramento doutrinal da exclusão da responsabilidade penal. Enquanto uns privilegiam o efeito tipicidade, em nome da redução teleológica da área de tutela da norma incriminatória, outros consideram que só a doutrina da ilicitude e das causas de justificação detém as virtualidades para um ajustado enquadramento dos problemas».

Ac. TRPorto de 06/11/2019.

Amamentação. Falsas declarações por parte de trabalhadora à entidade empregadora.

Será possível a entidade empregadora despedir com sucesso uma trabalhadora por falsas declarações à entidade empregadora em sede do direito parental?

Colocando a questão de outra forma: pode a entidade empregadora aceitar os atestados médicos que atestam que a trabalhadora está a amamentar e posteriormente dizer que a trabalhadora não amamenta e por isso presta falsas declarações e como tal há “justa causa” para despedimento?

Parece-me que a resposta só pode ser negativa, salvo se, a entidade empregadora decida invocar a falsidade dos atestados médicos apresentados pela trabalhadora, ou que seja, declarado que tais atestados não correspondem à verdade.

Esta via, levaria a sair do âmbito do Direito do Trabalho e a ingressar no Direito Penal.

Prescreve o art. 260.º do CP que: «1- O médico, dentista, enfermeiro, parteira, dirigente ou empregado de laboratório ou de instituição de investigação que sirva fins médicos, ou pessoa encarregada de fazer autópsias, que passar atestado ou certificado que sabe não corresponder à verdade, sobre o estado do corpo ou da saúde física ou mental, o nascimento ou morte de uma pessoa destinado a fazer fé perante autoridade pública ou a prejudicar interesses de outra pessoa, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias».

Quem passar uma testado ou certificado que sabe não corresponder à verdade, sobre o estado do corpo, da saúde física ou mental destinado a fazer fé pública perante autoridade pública ou a prejudicar interesses de terceiros é punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.

Ou seja, a entidade empregadora teria que começar a questionar a situação numa perspetiva penal porque se o atestado não corresponder à verdade, sempre estaríamos perante uma situação de transgressão da norma legal que protege a segurança e a credibilidade do tráfico – jurídico probatório p.p. em sede Penal.

Diferente do crime de falsificação de documento o crime de atestado falso criminaliza a conduta de quem o emite se os factos dele constante não correspondem à realidade.

O art. 260.º pune as condutas que atestam uma declaração de ciência falsa, porque há falsidade dos factos sobre o qual a declaração incide, emitida por quem tem um dever especial de afirmar a verdade.

Note-se que, aqui o agente do crime de falsificação de atestado médico não +e o trabalhador mas sim o medico que cede a um pedido que a lei prevê e pune.

A trabalhadora lactante nos termos da al. c) do n.º 1 do art. 36.º do CT/2009,

É aquela que amamenta o filhe e informe o empregador do seu estado, por escrito, com a apresentação de atestado.

Determinado a lei que o regime de proteção de parentalidade é ainda aplicável desde que o empregador tenha conhecimento da situação ou de facto relevante.

Ora, o elemento essencial para a proteção de qualquer trabalhadora em situação prevista na lei é o conhecimento de facto por parte da entidade empregadora.

E só deixa de estar na situação da proteção da norma quando a trabalhadora na forma escrita afirma deixar estar naquela situação particular ou que esteja prevista na lei as circunstâncias legais para o termo do gozo dos benefícios do regime da parentalidade.

Aqui chegados, passa-se a abordar a questão do despedimento de trabalhadora ao abrigo do regime da parentalidade.

O art. 63.º do CT/2009, determina que: «O despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador no gozo de licença parental carece de parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.

E, «O despedimento por facto imputável a trabalhador que se encontre em qualquer das situações referidas no número anterior presume-se feito sem justa causa.

O n.º 1 do art. 63.º exige que a entidade empregadora em caso de despedimento de gravida, puérpera ou lactante ou de trabalhador no gozo de licença parental tenha que remeter  cópia do processo à entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres (CITE):
a) Depois das diligências probatórias referidas no n.º 1 do artigo 356.º, no despedimento por facto imputável ao trabalhador;

b) Depois da fase de informações e negociação prevista no artigo 361.º, no despedimento colectivo;

c) Depois das consultas referidas no n.º 1 do artigo 370.º, no despedimento por extinção de posto de trabalho;

d) Depois das consultas referidas no artigo 377.º, no despedimento por inadaptação.

A CITE tem o dever de elaborar Parecer vinculativo para a entidade empregadora, e ao trabalhador, nos 30 dias subsequentes à recepção do processo.

O silêncio da CITE após decorridos os 30 dias é considerado deferimento tácito à decisão do empregador em despedir.

Havendo parecer desfavorável do CITE a entidade empregadora só pode concretizar o despedimento por via judicial. A ação tem que ser intentada no prazo de 30 dias após a notificação do Parecer da CITE.

Se o despedimento for declarado ilícito, (é ilícito o despedimento em caso de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador durante o gozo de licença parental inicial, em qualquer das suas modalidades, se não for solicitado o parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres – al. d) do art. 381.º do CT/2009) o empregador não se pode opor à reintegração do trabalhador nos termos do n.º 1 do artigo 392.º e o trabalhador tem direito, em alternativa à reintegração, a indemnização.

Conclui-se assim, que uma trabalhadora objeto de despedimento e que esteja protegida pelo regime de parentalidade pode opor-se à intenção do empregador invocando um erro processual, a falta de Parecer prévio e vinculativo da CITE (envio à CITE do processo de despedimento) antes da concretização do despedimento.

No caso de sucesso para a trabalhadora em regra há direito à indemnização assente no grau de culpa da entidade empregadora que o tribunal considera grave. O valor indemnizatório segue os critérios fixados nos art. 496.º e 494.º do Código Civil.

Rio Arade

Foz do Rio Minho, Taxi