Quando a gravação é efectuada pelo particular / vítima
contem, em si, um meio para perpetrar um crime, a prova recolhida é válida,
mesmo que sem consentimento do agente.
A gravação de palavras por particulares sem o consentimento
do visado pode ser válida tal como válida a prova recolhida por este meio.
«Se a gravação documenta a comunicação telefónica do
autor, daqueles ilícitos da iniciativa do arguido e que teve como destinatário
o assistente, na qual se materializou a conduta ilícita do arguido (crimes de
ameaça e injuria) é justificada a gravação das palavras dirigidas ao assistente
sem o consentimento do autor daqueles ilícitos» (Ac.TR Porto, de 27/01/2016)
Actualmente as gravações de
chamadas telefónicas ou outros meios electrónicos, entre particulares, são
validas como meio de prova ainda que se exija uma analise caso a caso, para que
não se verifique a violação de direitos fundamentais que possam conflitual com
este meio de prova.
No caso de extorsão, pode ser
utilizado este meio de prova ainda que cientes do seu valor probatório.
O n.º 3 do art. 126.º do CPP proíbe as provas obtidas
mediante intromissão na vida privada, domicilio, correspondência ou nas
telecomunicações sem o consentimento do titular.
Por sua vez, são admissíveis as provas que não forem
proibidas por lei – artº 125.º do CPP – e as reproduções
mecânicas só valem como prova dos factos reproduzidos se não forem ilícitas,
nos termos da lei penal.
As gravações ilícitas estão disciplinadas no artº 199 nº 1 do
CP.
«O consentimento do visado é determinante e, numa breve
interpretação, parece não poder ser utilizada a gravação sem o consentimento da
parte. Porém, interpretação diferente resulta quando a gravação efectuada pelo
particular/vítima constitui um meio para perpetrar o crime. A prova recolhida
por este meio é válida mesmo que sem o consentimento do agente, causa de
justificação muito difícil conceber já que o autor, jamais prestaria um
consentimento desfavorável. As declarações obtidas extra judicialmente, fora do
processo normal de investigação, são válidas como meio de prova e ficam
sujeitas, como qualquer outro meio, à livre apreciação do tribunal».
Esta questão tem suscitado alguma controvérsia, mas, nos
crimes «de extorsão, coação, injúria, corrupção, fraude e outros tipos legais
propensos à integração por esta via: como momento comum a estas
situações sobressai um comportamento ilícito ou ao menos, eticamente
censurável, por parte da pessoa cuja palavra é, sem o seu consentimento,
gravada. Igualmente comum e consensual, entre a doutrina e jurisprudência, é o
entendimento de que os autores destas gravações não devem ser criminalmente
sancionados. Mas as divergências começam já a ganhar expressão em sede de
enquadramento doutrinal da exclusão da responsabilidade penal. Enquanto uns
privilegiam o efeito tipicidade, em nome da redução teleológica da área de
tutela da norma incriminatória, outros consideram que só a doutrina da
ilicitude e das causas de justificação detém as virtualidades para um ajustado
enquadramento dos problemas».
Ac. TRPorto
de 06/11/2019.
