Crime de Violação previsto e punido no art. 164.º do Código Penal Português

No crime de violação previsto no art.º 164.º do Código Penal está em causa a liberdade sexual, a auto-conformação da vida e prática sexuais da pessoa, afrontada pelo constrangimento daquela a suportar ou praticar os actos descritos no n.º 1 e 2 do mesmo artigo.

A liberdade sexual decorre do direito do indivíduo a dispor do seu corpo, parte integrante da sua autonomia pessoal, sendo um elemento fundamental do direito à intimidade e vida privada.

Ao longo dos tempos os crimes de natureza sexual foram sofrendo profundas alterações ao nível conceitual, interesses a proteger e a própria moldura da pena. Actualmente, trata-se de um crime contra a pessoa e não, como no passado, contra a moralidade sexual. A protecção da liberdade e autodeterminação sexual surge com a Revisão de 1995.

No que respeita ao crime de violação, o legislador sempre integrou como elemento do tipo – o uso da violência – já previa o art. 394.º do CP, de 1852. Neste normativo, preenchia-se o tipo desde que verificada a cópula ilícita por «via de meios fraudulentos tendentes a suspender o uso dos sentidos».

O n.º 1 do art. 201.º do CP de 1982, veio a prever «Quem tiver cópula com mulher, por meio de violência, grave ameaça ou, depois de, para realizar a cópula, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir ou ainda, pelos mesmos meios, a constranger a ter cópula com terceiro, será punido com prisão de 2 a 8 anos».

Em 95, o CP veio a dar nova redacção ao crime de violação, estabelecendo « Quem tiver cópula com mulher, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para realizar a cópula, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, ou, ainda, pelos mesmos meios, a constranger a tê-la com terceiro, é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos».

Acrescentando o seu n.º 2 que «Com a mesma pena é punido quem, nos termos previstos no número anterior, tiver coito anal com outra pessoa, ou a constranger a tê-lo com terceiro».

Sem prejuízo da alteração prevista na L n.º 65/98, a actual redacção do crime de violação prevista na L 59/2007, de 4 de Setembro, veio a estabelecer no seu n.º1 que: «Quem, por meio de violência, ameaça grave,
ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral;
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos».

As sucessivas alterações denotam que tem cabido à jurisprudência o entendimento a ter sobre o conceito de violência neste tipo de crime.

Na vigência do CP de 1888, o STJ defendia que o elemento - violência - deveria estar preenchido sempre que o acto fosse praticado contra ou sem a vontade da vítima. (Neste sentido o Ac. do STJ de 07/10/1064. Mas, por exemplo, o Ac. da Relação de Lisboa, de 27/03/68, defendeu que o elemento do tipo – violência -  teria que consubstanciar uma acção do agente.)

A limitação do conceito de violência é fundamental, pois a diferença entre a equiparação da violência à ausência de vontade da vítima ou à oposição e a equiparação a violência à existência de acção ou comportamento físico traduzem em termos práticos na absolvição ou não do arguido. Em extremo, leve a uma situação no mínimo caricata – em caso idêntico ter o tribunal decisões diferentes – condenar/absolver.

Não tem sido pacífica a limitação do conceito de violência neste tipo de crimes, na doutrina.

Segundo o Professor Figueiredo Dias, «não basta nunca à integração do tipo objectivo de ilícito (…) que o agente tenha constrangido a vítima a sofrer ou a praticar, acto de violação, - isto é, que este acto tenha tido lugar sem ou contra a vontade da vítima».

Defende este Professor que «o meio típico de coacção é pois, antes de tudo, a violência, existindo esta quando se aplica a força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva), destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada». Nas Actas da Comissão Revisora, na discussão do tipo de crime de coacção sexual, expressamente refere que «não basta a simples falta de consentimento, sendo preciso, por exemplo, a violência ou ameaça grave».

Já o Juiz Sénio Alves, defende «na falta de referência expressa do artigo 164.º, n.º 1, à violência física, parece ser de concluir que tanto a violência física como a moral, se determinaram a cópula, são elementos constitutivos do tipo de violação. É que a violência moral (consistente, v.g., no perigo de um mal maior para a vítima ou sua família) pode determinar a cópula e, a não ser que se reconduzissem factos deste tipo à noção de “ameaça grave” (com as dificuldades inerentes á determinação do que é “grave” e à respectiva prova), ela ficaria impune. (…) A “grave ameaça” é algo diferente, de um ponto de vista qualitativo. Consiste, penso, no colocar a vítima perante a iminência da verificação da violência (física ou moral) provocando-lhe um tal temor que a determine à cópula».

Por outro lado, o Juiz Mouraz Lopes considera que com a reforma de 2007 «o legislador optou por criminalizar, nos casos de coação sexual e na violação, apenas as situações de atentados à liberdade sexual que atentam gravemente contra a liberdade da vontade do sujeito, através de coacção grave ou violência e não os casos de prática de actos sexuais de relevo apenas praticados sem o consentimento da vítima maior de idade».

Ao contrário da legislação portuguesa, a espanhola prevê expressamente no que se refere a crimes de natureza sexual, no art. 179.º - o crime de abuso sexual para os casos em que não há violência ou intimidação e sem que haja consentimento, basta a realização de actos que atentem contra a liberdade sexual de outra pessoa.

Na mesma lógica está a legislação italiana, que previu como conduta penalmente relevante – artigo 609 primeiro parágrafo «o induzir alguém a cometer ou suportar acto sexual» como elemento do tipo de crime «às condutas tipificadoras de práticas de actos sexuais abusivos».

Tendo sido já referenciado que o legislador não expressou a noção de “violência” para este tipo de crime, temos verificado que a jurisprudência, ainda que tenha uma tendência maioritária de entender que existia sempre violação quando o acto tivesse sido praticado contra ou sem a vontade do ofendido ou ofendida, segue-se alguns exemplos de decisões em sentido contrário, nomeadamente, Ac. TRC de 17/02/93, Ac. TRP de 06/03/91.

Sobre esta matéria, o Ac. STJ de 25/11/92, chegou a suportar a decisão que o vinculou, no seguinte entendimento - a violência no crime de violação «tem de se traduzir na prática de actos que tenham como resultado o constranger a vítima a suportar uma conduta que não quer, numa construção da figura em que o constrangimento corresponde a um ter de suportar uma determinada actuação, contra a vontade e sem possibilidade do exercício de uma reacção com recurso aos meios normais de defesa contra tal.»

Este entendimento foi recentemente afirmado no Ac. do TRP de 13/04/2011, estando em causa a violação ou não de uma mulher pelo médico que a seguia em consulta na especialidade de psiquiatria. O referido Acórdão prescreve que «A violência exigida pelo artº 164º tem de traduzir-se na prática de actos de utilização de força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) contra a pessoa da vítima de modo a constrangê-la a não adoptar qualquer atitude de resistência às intenções do agente ou a vencer a resistência já oferecida. O simples desrespeito pela vontade da ofendida não pode ser qualificado de violência».

Esta última afirmação, em resultado da interpretação dada pelo Tribunal, implica, salvo melhor opinião, que o tipo de crime de violação não inclui enquanto elemento do tipo – o não consentimento da vítima. Veja-se: se o simples desrespeito pela vontade da vítima for equiparável ao não consentimento, temos que o não consentimento, não enquadra no tipo de crime de natureza sexual. A ser assim, não deveria o tribunal, de seguida, entender que «será inútil aferir da ausência de vontade ou de consentimento da ofendida, na medida em que o crime de violação previsto no nº 1 do artº 164º do C.P. é um crime de execução vinculada, i. e., tem de ser cometido por meio de violência, ameaça grave ou acto que coloque a vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir». Isto é, como não houve violência, não carece a verificação da falta ou não do consentimento da ofendida. Se, da prova, se tivesse retirado, acto de violência, já o consentimento ou não da vítima era elemento do tipo?

Por outro lado, o conceito de violência neste tipo de crime, enquanto utilização de força física, leva a uma outra questão: a questão da graduação da força que está intimamente relacionada ao tipo de vítima. Por exemplo: um empurrão num adulto, num homem, numa mulher, ou até mesmo num doente fragilizado fisicamente, impõe necessariamente resultados/danos diferentes.

Tal como vem expresso em Declaração de Voto, no Acórdão identificado em último «o conceito de violência ínsito a uma violação conhece graduações que vão até à brutalidade física e crueldade, mas que podem partir de um ponto em que - o ofensor usa apenas a força necessária para atingir o objectivo da conquista sexual e controlar a vítima».

 Fica o registo apenas – das alterações sucessivas na redacção dada aos crimes de natureza sexual, ficam as mesmas dificuldades do passado - em limitar um conceito indeterminado – violência – que faz parte do tipo de crime de violação. Bem andou, a legislação espanhola e a italiana.

Ver o Ac. TRP, de 13/04/2011.

Key West, Florida

Cayo Hueso, baptizada por Ponce de Leon em homenagem às ossadas dos Índios Calusa.

A aproximadamente 150 quilómetros de Cuba, as ilhas Key sob a forma de cordão estão envolvidas por barreiras de corais e no estremo sul da Florida a estrada estende-se ao longo do mar, interrompendo-o.

 – Chegada a Key West!

Reza a história que até ao século XVIII, foi refúgio de piratas. Quando se torna território americano no início do século XIX, passou a ser área reservada ao salvamento de navios naufragados – wrecking. Com as melhorias das condições de navegação, o negócio que gerou fortunas entrou em declínio, obrigando a ilha a procurar outra forma de sustento. É na plantação de tabaco que a população vê futuro da economia, de tal forma que no Século XX, Key West é um dos maiores centros de fabrico de charutos. A par do fabrico de charutos, a cidade desenvolvia actividades políticas – ainda Cuba era território espanhol.

Em 1912 termina a construção da Overseas Railroad – 160 quilómetros que levavam a qualquer parte das ilhas. É possível ver as pontes que avançam pelo mar, situadas em paralelo à estrada.

Em 1928, a população falida fazia antever a grande recessão económica de 1929. É nessa altura que Key West passa a ser porto de abrigo de artistas e escritores. (Nesta cidade pitoresca viveram alguns nomes: John Dos Passos, Hemingway, Elizabeth Bishop, entre outros).

Hemingway chamou-lhe a “Saint-Tropez dos pobres”. Recuperada da crise, a cidade continua a mostrar para quem lá passa as vivendas de estilo colonial espanhol, com varandas próprias para abraçar o clima húmido e quente. O museu dedicado ao escritor – Hemingway (Nobel da Literatura em 1954) é exemplo do estilo arquitectónico espanhol e dos bons ventos de outrora. A par destas, outras se seguem edificando esta magnífica cidade que hoje, ao contrário do baptismo do autor de “O Velho e o Mar”, é uma das mais caras e superlotas estâncias turísticas dos Estados Unidos.

Com clima propício à boémia Sunset Celebration é o exemplo, - celebração diária do pôr-do-sol, (várias pessoas se juntam na Mallory Square, e os artistas apresentam diversos espectáculos) é no princípio do mês de Julho, nas festas com o nome do escritor que ali se fixou nos finais dos anos vinte, - Dias de Hemingway - que a cidade recebe forasteiros que procuram actividades desportivas e culturais, criando um ambiente ímpar. Durante dez dias a oferta passa por conferências de escritores, sessões de poesia, concertos, regatas, torneio de golfe. A imitação das touradas de Pamplona não tira o lugar ao evento mais insólito da cidade – o concurso para a escolha do homem mais parecido com Hemingway. O vencedor, recebe o busto em bronze do escritor que substituiu sem rodeios Ponce de Leon, descobridor das ilhas no estremo sul da Florida.

Internamento Compulsivo - Lei da Saúde Mental

A Lei n°36/98, de 24 de Julho - Lei da Saúde Mental, tem a finalidade de regular os princípios gerais dos cuidados a ter no âmbito da saúde mental e nesse sentido estabelece as regras que se devem observar em situações do internamento compulsivo dos portadores de anomalia psíquica.

                                          Antigo Hospital da Misericórdia, net

 Prevê o n.º 1 do art. 12.º do aludido diploma que o portador de anomalia psíquica grave que crie, por força dela, uma situação de perigo para bens jurídicos, de relevante valor, próprios ou alheios, de natureza pessoal ou patrimonial, e recuse submeter-se ao necessário tratamento médico pode ser internado em estabelecimento médico adequado.

Requisito essencial do internamento compulsivo é a recusa de submissão do portador de anomalia psíquica ao necessário tratamento médico.

 
Preceitua, por outro, o n.º 2 do art. 8° do referido diploma que o internamento compulsivo só pode ser determinado quando for a única forma de garantir a submissão a tratamento e finda logo que cessarem os fundamentos que lhe deram causa.

Desta norma resulta que o internamento compulsivo, enquanto restrição a direitos, liberdades e garantias fundamentais, se encontra submetido a um estrito princípio de necessidade, - art. 18.º° da Constituição da República Portuguesa.

A consagração deste princípio fundamental está previsto no n.º 1 do art. 8.º. Por outro lado, o internamento compulsivo deve obedecer também ao princípio da proporcionalidade, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal.

Em termos práticos, temos que em situações concretas de perigo podem requerer o tratamento compulsivo de pessoa com anomalia psíquica, as autoridades de saúde pública e o Ministério Público, nos termos do art. 13.º do mesmo diploma. A legitimidade para requerer o internamento nestas condições não se restringe apenas as entidades anteriormente indicadas. Todos os indivíduos com a qualidade de representantes legais do portador de anomalia, os que têm o poder jurídico de interditar. Em determinadas situações (no caso de se verificarem os pressupostos contidos no n.º 1 do art. 12.º no decurso de um internamento voluntário) tem legitimidade o Director Clínico da Estabelecimento de Saúde.  

Assim, a título de exemplo, um elemento afecto às autoridades de saúde pública – delegado de saúde, face a solicitação de um membro da família ou mesmo um vizinho do indivíduo com perturbações, emite um mandado de condução para avaliação da necessidade de tratamento compulsivo.

Na sequência dos direitos do internado, nomeadamente o de estar presente aos actos processuais que lhe digam directamente respeito e ser assistido por defensor, as decisões sobre a privação de liberdade, por parte do juiz obriga que o internado seja informado/notificado dos seus direitos e deveres.

                                                 

A sessão conjunta é levada ao conhecimento de todos os intervenientes do processo. O juiz notifica: o internando, o defensor, o requerente e o Ministério Público.

No âmbito da realização de diligências, o juiz pode determinar novas avaliações psiquiátricas do internando para avaliar da necessidade do internamento compulsivo (realização de sessão conjunta de prova).

Nos termos do art. 33.º pode o internamento ser substituído por tratamento em regime de ambulatório, permitindo o tratamento do doente em liberdade.

Esta faculdade depende da aceitação expressa, isto é, obedecer à forma escrita por parte do internado e comunicada ao Tribunal competente.

Em caso de incumprimento do tratamento por parte do portador de anomalia psíquica, o medico assistente deverá comunicar de imediato ao Tribunal, que decide pelo internamento do indivíduo.

O regime é muito rigoroso na medida em que o internamento compulsivo é uma medida que restringe a liberdade do indivíduo, para que este seja submetido a tratamento.

Resulta do n.º 1 do art. 33° da Lei de Saúde Mental, nomeadamente da sua parte final, que, não obstante o internando passe do regime de tratamento em internamento – fechado, para o tratamento em ambulatório - aberto, mas sempre compulsivo (obrigatório), a sua situação deverá segue o regime previsto nos artºs. 34° e 35° do mesmo diploma.

O rigor do regime é notório quando o legislador estipula, que a situação do internando pode ser objecto de revisão, nos termos do art. 35.º da LSM, sem prejuízo de ser obrigatória quando decorridos dois meses sobre o início do internamento ou sobre a decisão em manter o internamento, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo.

Assim, sempre que da situação concreta resulte para o internando o tratamento compulsivo em regime de ambulatório, significa que os pressupostos que lhe deram origem se mantêm, logo não poderá o Tribunal arquivar os autos, sob pena de o Tribunal deixar de intervir no respectivo procedimento, consequentemente, não estará a cumprir o dever de “revisão da situação do internado” a que está obrigado, ficando comprometido o controlo judicial da situação de restrição da liberdade, por decisão judicial.

Igualdade do género – Contratos de Seguros

O Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu no sentido de proibir a discriminação sexual nos contratos de seguros.

O descontentamento no sector face a esta decisão do Tribunal foi justificado no sentido de que seria a própria diferença de género um critério de justiça. No entender das seguradoras, a desigualdade de preços tem por base uma avaliação dos riscos, -  justa.

A Associação Portuguesa de Seguros em defesa as políticas estabelecidas de riscos assumiu a mesma posição do Comité Europeu de Seguros. Ou seja, a diferença de preços têm subjacente a avaliação de risco, enquanto o melhor critério. (Por exemplo, as estatísticas têm revelado que as mulheres mais jovens tem menos acidentes de automóvel).

A decisão do Tribunal da União Europeia veio assim, determinar que o preço aplicável é igual independentemente de ser homem ou mulher.

Ao cumprir-se a decisão do Tribunal, haverá a convergência de preços, que levará a aplicação de preços mais elevados. Ora, mais uma vez o consumidor será o prejudicado.

Após um período de transição, estas novas regras estarão em vigor na sua totalidade em 2013. Viviane Reding (Comissária da EU para a justiça) entende que esta decisão do Tribunal consubstancia um grande passo no âmbito do direito fundamental da igualdade do género.

Junho de 2011

Expresso Transiberiano

Muitas viagens obrigam a um regresso ao passado, à história.

Tudo, como se fosse o Expresso do Oriente entre Paris e Istambul.

Foi aproximadamente a 130 anos que um luxuoso comboio fez ouvir a sua voz, na estação de Strasbourg. O momento foi histórico! Evento escrito em todos os jornais do mundo, dando vida ao Expresso do Oriente.A conjuntura social e económica fez parar as viagens sobre linhas, tendo sido  actualmente retomadas, na Europa.

Mas num outro ponto do mundo, atravessar da Rússia Europeia à China, numa serpente de ferro, é um passeio magnífico.

 

Deixando a grande metrópole russa e embarcar no Grande Expresso Transiberiano é fazer  uma das mais exóticas viagens sobre carris.

O início da viagem, numa ansiedade escondida (para os que a fazem pela primeira vez) deseja-se a chegada a Kremlin (Património da Humanidade em 2000), o mais depressa possível. Ao deixa-se torres e muros que nos dão a conhecer o século XVI, começa-se a interiorizar, a lentidão que este tipo de passeio exige, e a ansiedade de chegar substitui-se pela naturalidade de simplesmente apreciar.

A partida, tem como destino, - Urais. É em Ekaterinburg, fundada por Czar Pedro, o Grande, onde a linha salta da Europa para a Ásia.

Antes de entrarmos na Sibéria, o ponto de referência é a Catedral onde o Czar Nicolau II foi executado em 1918.

As linhas seguem por entre as montanhas de Urais, sem grandes sobressaltos, passando por diversas cidades. Chega-se a Novosibirsk, a maior cidade da Sibéria. Aqui, é o Museu de caminhos-de-ferro que transporta para o presente o passado do caminho de ferro do Transiberiano.

A viagem continua, com a vantagem de se passar a ter a possibilidade de poder partilhar as nossas admirações com os companheiros de viagem. O ambiente é propício para conhecer as pessoas, pois o objectivo é comum – conhecer de forma muito descontraída. O único obstáculo, sem dúvida, é a língua. (Quem dominar o inglês ou alemão tira maior partido da viagem), sem prejuízo da confusão mental que faz, a sucessão dos fusos horários.

Mas, independentemente destes obstáculos, o rio Yenisei a seguir para o Oceano Árctico, é visto de igual forma por todos.

Em Irkutsk as casas pitorescas construídas em madeira rendilhada dão as boas vindas.

Deixando Sibéria Oriental (cidade misteriosa) e seguindo o trilho da linha, deixa-se o cais repleto de vendedores para entre os bosques impenetráveis chegar ao Lago com a tonalidade azul, e o mais profundo do mundo, - Lago Baikal.

Este Lago no meio da cordilheira de montanhas é apreciado na mesma lentidão que o maquinista imprime à serpente. E, é nessa mesma  lentidão, que se cruza a cultura do ocidente e do oriente, - Ulan Ude.

Já, na Capital da Mongólia, - Ulan Bator, percorre-se o conhecido -  Alpes da Mongólia, área montanhosa com características impressionante. Aqui, o contacto com os povos nómadas atinge uma outra esfera da realidade. Uma realidade que não é a nossa!

Em direcção à fronteira com a China, atravessando o Deserto de Gobi, as imagens momentâneas que vão correndo, confundem-se com as memórias recentes – a vida no acampamento.

Entretanto, a agitação nas carruagens vai aumentando, na estação de Erlian, (agitação diferente daquela que assinalava a chega de cada estação, - a venda do imaginável ao som das vozes dos vendedores) em virtude do transbordo para o comboio chinês que permite finalizar a viagem - Pequim.

E, é dentro desta nova serpente de ferro, onde pessoas de todas as nacionalidades, de todas idades, e várias crenças fazem transparecer que se conhecem desde o século passado, se chega à cidade Proibida.

No final da viagem, chegados a casa, basta colocar num dos nossos recantos, o souvenir mais sumptuoso, que se adquiriu. Um degrau, - um degrau de vidro, por isso muito frágil. O degrau que nos aproxima um pouco mais à Tolerância.

Fundo de Garantia de Alimentos a Menores

A obrigação de prestação de alimentos a menor, assegurada pelo FGADM, em substituição do devedor nos termos da L n.º 75/98, de 19 de Novembro, - art. 1.º  e DL n.º 164/99, de 13 de Maio, - art. 2.º e 4.º n.º 5, só inicia após decisão que julgue o incidente de incumprimento do devedor originário e a exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, não se incluindo nas referidas prestações, quaisquer prestações anteriores.

                                     Arshile Gorky, Agonia, 1947

Esta matéria tem sido objecto de decisões diferentes, pelos nossos tribunais. 

Antes de mais, o Fundo de Garantia de Alimentos devidos a menores não garante as prestações não pagas pelo responsável á cumprir tal obrigação por via judicial, mas sim, assegura ao menor uma prestação própria e diferente daquela que o progenitor ficou obrigado mas não cumpriu.

Com interesse prescreve o art. 1º da citada Lei nº 75/98, «
Quando uma pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos a menor residente em território nacional não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189º do DL nº 314/78, de 27 de Outubro, e o alimentado não tenha rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional, nem beneficie, nessa medida, de rendimentos de outrem, a cuja guarda se encontre, o Estado assegura as prestações previstas na presente lei até ao início do efectivo cumprimento da obrigação».

Desde logo, deve salientar-se que a prestação devida pelo FGADM, não tem que ser, necessariamente, equivalente à que estava a cargo do progenitor, nos termos do art. 2.º do mesmo diploma. Este artigo enuncia os critérios para fixação do montante das prestações a pagar pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores e define um tecto limite, para o qual exige prova, nos termos do art. 4º, nº1, do DL nº 164/99, de 13 de Maio.

A garantia de alimentos devidos a menores corresponde a uma prestação social, no âmbito de uma política social desenvolvida pelo Estado. Não há semelhança entre o dever paternal e o dever do Estado quanto a alimentos, visto que a razão de ser da obrigação da prestação de alimentos pelo progenitor e diferente da obrigação do Estado

Assim, o Estado substitui-se ao devedor/progenitor, quando os alimentos judicialmente fixados não podem ser cobrados nos termos do art. 189º da OTM. Só nestes casos, o Estado tem o dever de garantir o pagamento até efectiva satisfação da obrigação, pelo progenitor devedor, ficando sub-rogado em todos os direitos dos menores a quem sejam atribuídas as prestações, com vista a ser reembolsado do que pagou nos termos art. 5 º do DL  nº 164/99.

  

Desta forma, foi assegurado direitos constitucionalmente garantidos, como sejam, o direito à vida, sob o ponto de vista de acesso a condições de subsistência mínimas e o direito das crianças ao seu desenvolvimento integral, nos termos dos arts. 24º, nº1 e 69º, nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa.

               A obrigação de prestação de alimentos a cargo do Fundo é uma obrigação subsidiária ao devedor/progenitor, mas é independente e autónoma, visto que não compete ao Estado, suportar as obrigações vencidas e não cumpridas pelo devedor, mas somente satisfazer as necessidades actuais do menor.

            O incumprimento do devedor/progenitor serve como meio de prova à intervenção do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores.

 

Esta garantia, garantia de alimentos a menores foi regulamentada pelo citado DL nº 164/99, que estabelece os pressupostos e requisitos da sua atribuição no  art. 3º. Estabelece no art. 4º n.º 5 «que o Centro Regional de Segurança Social inicia o pagamento das prestações, por conta do Fundo, no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal».

            Situação diversa é a que está prevista no Art. 2006º do CC, ao dispor que “os alimentos são devidos desde a data da proposição da acção”. Este artigo pressupõe que o obrigado a alimentos, uma vez demandado, podia e devia voluntariamente reconhecer a obrigação e cumpri-la. E neste sentido, é razoável e justo fazer retroagir a fixação dos alimentos ao momento da instauração da acção. (o que não poderia acontecer tratando-se de uma protecção social).

           A tendendo o natureza jurídica da prestação a responsabilidade do Estado – Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores gerido pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social apenas se constitui com a decisão que aprecia os pressupostos para sua intervenção e o condena no pagamento de certa prestação, cuja exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal (incidente de incumprimento do devedor/progenitor).

         Finalizando, esta prestação social não deve ser confundida nem invocar-se outras prestações da mesma natureza, nomeadamente, as prestadas no âmbito do rendimento social de inserção em que o legislador optou expressamente, por solução diferente – que inicia à data da recepção do requerimento.

        Conclui-se assim, que a obrigação de prestação de alimentos a menor pode ser assegurada pelo FGADM, em substituição do devedor / progenitor que entrou em incumprimento. Para o efeito deve existir uma decisão do Tribunal.

Esta tem sido a interpretação dada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, nomeadamente no Acórdão publicado a 28 de Setembro de 2010.

A seguir transcrevo a última decisão do Tribunal Constitucional sobre o tema, - Ac. do TC  n.º 149/2011, de 22 de Março. Processo n.º 843/2010: «decidiu-se julgar inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 69.º, n.º 1, e 63.º, n.º 1 e 3, da Constituição, a norma constante do artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio, na interpretação de que a obrigação do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores assegurar as pensões de alimentos a menor judicialmente fixadas, em substituição do devedor, só se constitui com a decisão do tribunal que determine o montante da prestação a pagar por este Fundo, não sendo exigível o pagamento de prestações respeitantes a períodos anteriores a essa decisão».

No mesmo sentido o Ac. TC n.º 54/2011 e n.º 131/2011.

                         

 

The power of words

No ruído das mil sombras....

Sikkim – Gangtok

Fazendo fronteira com o Tibete, o Butão, o Nepal,  Sikkim é um pequeno reino anexado pela União Indiana, no final da década de 70. A tranquilidade das alturas tem fugido até agora do turismo de massas. Poucos são os que se aventuram, por estas bandas. A caminhada ecológica ou como são conhecidas o “trekking” é uma das actividades que os poucos que lá chegam, tem como objectivo. Atingir os oito metros de altitude. Não é fácil, mas não deixa de ser uma ambição. Para os menos atrevidos, podem sempre percorrer os vales e planícies, que recortam o início de cada montanha.

Nessas planícies vivem os  Lapcha, - populações de origem chinesa mas  com sangue indiano. Têm nas suas raízes o budismo mitigado com o lamaísmo (corrente prevalecente no Tibete). Talvez, esta mistura quer cultural quer racial, os tornou um povo acolhedor, amável e amigável.

De acesso difícil, não é um circuito turístico conhecido e divulgado em Portugal. A dificuldade surge desde logo, pela burocracia  que a viagem implica. Os dirigentes indianos fazem um controlo rigoroso a entrada no país, - só se entra em Sikkim mediante emissão de vistos. Esta é demorada, o que dificulta muito o acesso a esse canto longínquo do mundo.

Mas, ao conseguir-se o visto de entrada e depois de chegar, o ar faz-nos esquecer as dificuldades de chegar e apenas nos concentramos num único objectivo – conhecer! Sem perder tempo.

Por instantes, quando olhamos em redor, tudo parece movimentar-se em câmara lenta. O relógio parece não ser o mesmo. E, não é!

Sair da capital, - Gangtok é iniciar uma aventura de cume em cume.

Em Darjeeling, contactamos com os restos da colonização britânica acompanhada de uma bebida divina, - chá preto. (Escolas públicas de estilo britânico).

Os abrigos de montanha, que dão dormida a quem percorre o país dão a certeza de um saber viver, bem diferente do nosso. Sente-se a vida, tal como ela deveria ser vivida. Por nós, espera um safari de iaque por entre os vales regados pelos lagos, que vão dando ao longo das estações do ano, vida a aproximadamente cinco mil espécies de plantas. É o momento de sentir o contraste entre o frio das encostas das montanhas e o calor  tropical dos vales.

Embarcar no aeroporto de Sikkim, em regresso é deixar de ver um dos maiores recantos botânicos do mundo, e um povo com um olhar parado para o mundo, por não ter pressa de viver, mas antes de acolher, um turista, um estranho.

Apenas admirando, tal como eu!

Pressuposto essencial do direito à majoração de férias – período mínimo de férias

 Para a atribuição do direito à majoração de férias, tal como prevê o actual Código do Trabalho, é necessário desde logo, analisar a cláusula contratual, referente aos dias de férias a que o trabalhador tem direito. Ou, o que prevê o Instrumento de Regulamentação Colectiva se for o caso.

retirada da net

        O actual código do trabalho, na sequência do regime anterior, estabeleceu um período mínimo de 22 dias úteis de férias. Esse período pode ser aumentado, em função da assiduidade do trabalhador, sem prejuízo do previsto em Instrumento de Regulamentação Colectiva. Isto é, no âmbito da negociação colectiva, é possível aumentar o período mínimo previsto na lei.  Como também o é, por cláusula contratual.

Mas, desde já, se regista que por analogia com o n.º 3 do art. 239.º do CT., parece não ser possível que o aumento de dias de férias seja superior a 30 dias úteis.

A ter em consideração, nesta matéria, é o facto de os dias que acrescem ao período mínimo de 22 dias úteis, em resultado de negociação colectiva – IRC ou via contratual – contrato, - e os que resultam da majoração prevista no n.º 3 do art. 238.º do CT, terem natureza jurídica diferente: enquanto no primeiro caso, estamos perante dias que visam a recuperação do trabalhador para o trabalho, e a sua disponibilidade para integração familiar, social e cultural, o segundo tem o objectivo de premiar o trabalhador em virtude da assiduidade desde que verificados os seus pressupostos. Tem finalidades diferentes.

 Assim sendo, quando o trabalhador tenha por via contratual ou por via de Instrumento de Regulamentação Colectiva, direito a mais do que os dias mínimos previstos na Lei Geral do Trabalho, poderá colocar-se a questão de se saber, se o trabalhador terá direito a majoração de férias prevista no n.º 3 do art. 238.º do CT.

A resposta parece ser negativa, visto que segundo o elemento sistemático de interpretação exige-se que o n.º 3 tenha que ser articulado com o n.º 1 do mesmo preceito legal, levando a concluir: a majoração do período de férias deve ser aferida relativamente ao período mínimo de férias fixado no artigo. Logo, não pode ser aferido pelo período fixado no Contrato de Trabalho ou no IRC. (O n.º 3 do art. 238.º não é uma norma autónoma).

A entender-se em sentido contrário, seria penalizar a entidade empregadora, que no momento da celebração do contrato, ou por via de negociação colectiva, entenderam elevar os dias de descanso do trabalhador.

    Nestes casos, em que o trabalhador já tem mais dias do que os legalmente previstos, atribuir-se o direito à majoração de férias seria desajustado sob o ponto de vista do princípio da proporcionalidade.

Conclui-se que só tem direito à majoração os trabalhadores que preencham os requisitos previstos no referido artigo, dentro do universo de aqueles que apenas têm 22 dias de férias.

        Maio, 2011

    

Princípios da Defesa e do Contraditório no Processo Disciplinar

Um dos princípios gerais do procedimento disciplinar laboral é o princípio do contraditório ou direito de audiência que estabelece que a nenhum trabalhador possa ser aplicada uma sanção correctiva sem que o mesmo seja ouvido. Isto é, não tenha a possibilidade de apresentar a sua defesa.

 O direito de defesa não se resume apenas a audição do trabalhador mas também o direito à contestação. Responder à Nota de culpa, com a faculdade de apresentar prova tendente a demonstrar a sua inocência.

Assim, qualquer sanção disciplinar que seja aplicada a trabalhador sem que se tenha observado a audiência prévia do trabalhador, nos termos do n.º 6 do art. 329.º do CT, aprovado pela L n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, é nula, cabendo ao trabalhador o direito à reparação da situação laboral.

Só existe contraditório quando o trabalhador tenha conhecimento dos factos imputados e integradores da infracção disciplinar e consequentemente ter a possibilidade de oferecer os meios de prova que se mostrem adequados a sua defesa. A defesa deve ser escrita, visto que a acusação tem sempre a forma escrita, sendo esta a condicionante para a validade do respectivo procedimento disciplinar. Note-se que só obedecendo à forma escrita se pode verificar os condicionalismos e fundamentos da decisão disciplinar de acordo com a factualidade de que o trabalhador é acusado. Por outro lado, só por via da formalização do procedimento disciplinar é possível a sindicância judicial.

No caso de se tratar de infracção disciplinar que  consubstancie justa causa de despedimento o art. 355.º do CT, estabelece que o trabalhador tem dez dias úteis para consultar o processo e responder à Nota de Culpa, por escrito deduzindo os elementos que considera relevante para a sua defesa.

Por outro lado, referente a fase de defesa do trabalhador, a lei não tem preceito legal que imponha à obrigação de fornecer ao arguido cópias das peças processuais que integram o processo disciplinar, logo não constitui nulidade do processo a não satisfação por parte da entidade empregadora. Como também, não afecta o direito de resposta a situação em que a entidade empregadora não ter enviado cópias de documentos referente a factos descritos na Nota de Culpa, desde que: os factos integradores da infracção estejam expressamente detalhados; que os documentos em causa estejam juntos ao processo disciplinar; e, que exista a disponibilidade, desde que solicitado pelo trabalhador, a consulta do respectivo processo.

No caso, de ao trabalhador ter sido enviada a Nota de Culpa para a morada em registo no processo individual do trabalhador na empresa e o mesmo não tenha apresentado a Resposta à Nota de Culpa, não se verifica qualquer irregularidade no Processo Disciplinar.

Face à resposta à nota de culpa, a entidade empregadora, por via de instrutor nomeado, procede as diligências probatórias requeridas pelo trabalhador, salvo se as considere dilatórias ou impertinentes, que sendo o caso, terá que fundamentar por escrito (justificada pelo principio da segurança jurídica).

Por fim, cumpre assinalar que o actual código do Trabalho, em matéria de procedimento disciplinar é menos exigente que o anterior. A nova legislação atribui ao empregador maior liberdade na realização das diligências de prova requeridas na resposta à nota de culpa, pois não existe a necessidade de fundamentar e a não realização dessa prova constitua a invalidade do processo.

       Maio, 2011