Direito à ocupação efectiva do trabalhador - Trabalhador na prateleira

Direito à ocupação efectiva do trabalhador proibe o que em termos comuns se designa como colocar o trabalhador na prateleira. É um direito recente pois só passou a estar expressamente estatuído no Código do Trabalho de 2003.

No âmbito do LCT, esta matéria era amplamente tratado a nível jurisprudencial e doutrinal, sendo generalizadamente admitido como o corolário do direito do trabalho e do reconhecimento de dignificação laboral, assente em princípios constitucionais consagrados no n.º 1 do art. 58.º e n.º 1 do art. 59.º da CPR - Constituição da Republica Portuguesa. (Note-se que para alguns sectores da doutrina, a fundamentação nestes princípios constitucionais, não fazia qualquer sentido).

 A título meramente exemplificativo transcreve-se algumas fundamentações daquele direito no época em que na lei não existia consagração expressa:

   Segundo o Prof. Jorge Leite, o «direito à ocupação efectiva como meio de satisfação do interesse próprio e autónomo do trabalhador em exercer a sua actividade profissional, o que só com esse exercício efectivo pode ser satisfeito com plenitude» - Revista do MP, Vol 47., pág. 9 a 34;

   Para o Prof. Barros Moura este direito do trabalhador resultava «do direito à realização profissional através do trabalho» - Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1980, n.º 81.,pág. 642;

  O Prof. Bernardo Xavier sustentava que «a conduta do empregador em manter um trabalhador inactivo, mesmo pagando-lhe o ordenado, será de censurar quando constituir quebra do dever de boa-fé ou constitua um abuso do direito» - Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, pág. 338/339.

Antes da entrada em vigor da L n.º 99/2004, de 27 de Agosto existia uma lacuna legal sendo este direito reconhecido nos termos anteriores e qualquer entidade patronal estava vinculada.

O Código do Trabalho anterior veio a estabelecer no n.º 1 al. b) do art. 122.º o direito à ocupação efectiva, isto é, era vedado ao empregador obstar de forma injustificada, à prestação efectiva do trabalho.

De igual modo foi previsto o mesmo direito no n.º 1 al. b) do art. 129.º do actual Código do Trabalho.

A consagração deste direito traduz-se em caso de violação a um incumprimento contratual e consequentemente atribui ao trabalhador o direito a reclamar o exercício efectivo da função para o qual foi contratado e a correspondente compensação pelos danos patrimoniais e não patrimoniais em resultado da inactividade, nos termos do n.º 1 do art. 323.º do actual CT.

 Este direito não é absoluto na medida em que pode acontecer a desocupação do trabalhador devidamente justificada. Nestes casos cabe ao empregador a prova em Tribunal. (É o que acontece com a desocupação com carácter transitório, motivada por vários motivos, nomeadamente por crise económica, falta de matérias-primas. Estas justificações normalmente retiram o elemento subjectivo essencial para a compensação do trabalhador - a culpa e ilicitude do comportamento do empregador).

Quando o empregador coloca o trabalhador desocupado sem que tenha prestado qualquer explicação, isto é, que não tenha fundamentado a decisão (verbal ou escrita)  e que nem sequer lhe tenha dado uma previsão do tempo que se o trabalhador se possa manter em situação inactiva é de presumir que a desocupação não tem carácter transitório. Tratando-se de uma violação do direito à ocupação efectiva.

Note-se que tal situação consubstancia incerteza no futuro a nível profissional associada a desvalorização profissional ferindo consequentemente a dignificação laboral.

     Exposto o direito efectivo à ocupação nestes termos, a mesma é enquadrável no n.º 1 e 2 do art. 394.º do CT

    Efectivamente, conforme resulta dos artigos 340.º alínea g) e 394º do actual CT uma das formas de cessação do contrato de trabalho consiste na sua resolução por iniciativa do trabalhador e com invocação de justa causa, na medida em que se trata de situações anormais e particularmente graves, em que deixa de ser-lhe exigível que o trabalhador  permaneça ligado à empresa por mais tempo, operando assim a resolução imediatamente o seu efeito extintivo.

     O conceito de justa causa para a resolução do contrato de trabalho é o mesmo que o previsto para o despedimento com justa causa. O que significa dizer, que é exigível a ideia de inexigibilidade da manutenção da relação laboral a apreciar, com as necessárias adaptações, nos termos do nº 1 e 2 do artigo 351º do CT.

    Assim, existe justa causa para a resolução do contrato de trabalho pelo trabalhador quando da situação em concreto se verifique os seguintes requisitos:

a) Um ou vários comportamentos do empregador que violem as garantias legais do trabalhador ou ofendam a sua dignidade;

b)Que resulte culpa no comportamento do empregador;

c) E ainda, que a conduta da entidade patronal gere uma situação de imediata impossibilidade de subsistência do contrato, tornando inexigível ao trabalhador que permaneça vinculado por mais tempo à empresa.
 

Quanto aos prazos para que se verifique uma resolução do contrato de trabalho a produzir os seus efeitos legais, o trabalhador deve obedecer ao prazo previsto no n.º 1 do art. 395.º - declaração resolutiva tem que ser emitida nos 30 dias subsequentes ao conhecimento dos factos que fundamentam a justa causa, sob pena de não ter direito à indemnização à fixar pelo Tribunal, nos ternos do 396, também do CT.

          

Contrato de Trabalho – Resolução com justa causa. Indemnização devida ao trabalhador

     Uma das formas de cessação do contrato prevista no Código do Trabalho é a resolução do contrato de trabalho por justa causa, sendo esta caracterizada pelo facto de ser o trabalhador a ter a iniciativa de fazer cessar o vínculo laboral.

  

Retirada, net

A iniciativa unilateral do trabalhador, deve observar a forma escrita e enviada a entidade empregadora por carta regista com aviso de recepção.

A resolução para que seja considerada licita deve enquadrar-se numa das causas expressas no 2 e 3 do art. 394.º  da L n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro. (Note-se que as causas expressas no artigo são meramente exemplificativas).

Dispõe actual Código do Trabalho que a resolução poderá ser imediata quando na execução do contrato se verifique qualquer das seguintes situações:

a) Falta culposa de pagamento pontual da retribuição;

b) Violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador; (caso de transferência do trabalhador de consubstanciem o esvaziamento das funções quem o trabalhador estava adstrito por contrato)

c) Aplicação de sanção abusiva;

d) Falta culposa de condições de segurança e saúde no trabalho;

e) Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador;

f) Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticada pelo empregador ou seu representante.

E ainda:

a) Necessidade de cumprimento de obrigação legal incompatível com a continuação do contrato;

b) Alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de poderes do empregador;

c) Falta não culposa de pagamento pontual da retribuição.

Acrescenta o mesmo artigo que «A justa causa é apreciada nos termos do n.º 3 do artigo 351.º, com as necessárias adaptações». Significa que na resolução - a justa causa é apreciada nos mesmos moldes que no previsto para o  despedimento.

O mesmos é dizer, que na resolução pelo trabalhador, tal como no despedimento só se deve ter por verificada - se o comportamento do empregador, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a manutenção da relação de trabalho.

Assim, não é suficiente que a entidade empregadora preencha objectivamente as diversas causas previstas no aludido artigo. É necessário que o comportamento da entidade empregadora seja culposo. Esta exigência obriga que a comunicação elaborada pelo trabalhador tenha a descrição dos factos cuja natureza – pela sua gravidade e consequências, tornem impossível a subsistência do vínculo.

No caso concreto da falta culposa de pagamento da retribuição, o legislador determina no n.º 5 do mesmo artigo que «Considera -se culposa a falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por período de 60 dias, ou quando o empregador, a pedido do trabalhador, declare por escrito a previsão de não pagamento da retribuição em falta, até ao termo daquele prazo».

O enquadramento jurídico do instituto jurídico “justa causa “ é de grande relevância jurídica na medida em que só assim, poderá o trabalhador direito a uma indemnização.

Não menos importante é a observância dos prazos neste processo, pelo trabalhador.

Prevê o artigo 395.º do CT, que tendo o trabalhador o objectivo de resolver o contrato por justa causa deve o mesmo comunicar por escrito com a indicação sumária dos factos que justificam a resolução ( não perder de vista que o trabalhador não pode invocar em acção judicial com o objectivo de apreciar a justa causa de resolução fundamentos fácticos diferentes dos descritos na carta de resolução ou rescisão) no prazo de 30 dias a contar da data em que o trabalhador teve conhecimento dos factos que integram justa causa. – Regra Geral.

No caso, da falta culposa de pagamento pontual da retribuição o prazo é mais dilatado, sendo contado a partir do termo de 60 dias ou da data da declaração da entidade empregadora.

Quando se está perante a justa causa prevista na al. a) do n.º 3 do art. 394.º isto é, nos casos de «necessidade de cumprimento de obrigação legal incompatível com a continuidade do contrato», a lei não estabelece prazo para iniciar o procedimento, apenas dispõe que o trabalhador deve comunicar a entidade empregadora «logo que possível».

Outra questão relevante, resulta do facto do empregador poder exigir que a Declaração de Resolução do contrato tenha assinatura do trabalhador devidamente reconhecida pelo notário.  Nestes casos, entre o reconhecimento da assinatura e os efeitos da cessação não pode mediar um período superior a 60 dias.

Para o cumprimento dos prazos estabelecidos é necessário ter em atenção duas situações com implicação nos efeitos jurídicos desejados pelo trabalhador: a primeira, observação é que o prazo previsto neste artigo é um prazo de caducidade – significa dizer que é contínuo, isto é, não interrompe por força eventual da suspensão do contrato, nomeadamente por doença do trabalhador; a segunda observação, é que a Declaração do trabalhador a resolver o contrato é receptícia, isto é, só produz efeitos quando for do conhecimento do destinatário.  

Assim, a título de exemplo no caso de falta culposa de pagamento, temos:

1)     O trabalhador (A) deixou de receber a sua retribuição no dia 31 de Julho de 2011. O prazo de trinta dias inicia-se após o termo do período de 60 dias.

A carta a comunicar a resolução do contrato deve ser do conhecimento do empregador até ao dia de Outubro de 2011.

2)     O trabalhador (B) deixou de receber a retribuição no dia 31 de Julho de 2011. Recebe a Declaração do Empregador a 5 de Agosto de 2011.

O empregador tem que ter conhecimento da Declaração de resolução do contrato pelo trabalhador até 5 de Setembro de 2011.

O não cumprimento destes prazos, no exemplo dado, por culpa do trabalhador, implica que a resolução não seja eficaz, sendo entendida como cessação do contrato invocando justa causa não verificada. (perde-se o direito de indemnização).

Havendo lugar a indemnização a mesma é calculada nos termos previstos no n.º 1 do art. 396.º do Código do Trabalho que determina «Em caso de resolução do contrato com fundamento em facto previsto no n.º 2 do artigo 394.º, o trabalhador tem direito a indemnização, a determinar entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau da ilicitude do comportamento do empregador, não podendo ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades».

No caso de o trabalhador ter trabalhado dias sem que tivesse completado mais um ano de trabalho, esses dias são tidos em consideração para cálculo da indemnização nos termos do n.º 2 do mesmo artigo «No caso de fracção de ano de antiguidade, o valor da indemnização é calculado proporcionalmente».

Assim, partindo do seguinte exemplo para o respectivo cálculo de indemnização, temos:

O trabalhador iniciou a sua actividade profissional 1 de Janeiro de 2000 e a cessação do vínculo produziu efeitos a 10 de Julho de 2011;

Remuneração base no valor de € 1000.00; sem diuturnidades;

O Tribunal fixado a indemnização em 30 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de serviço

A antiguidade do trabalhador é de 10 anos e 163 dias.

Cálculo da fracção do ano de trabalho:

(1000.00 /365) x 163 = 446.57 

Valor = € 446.57

Cálculo dos anos completos:

1000.00 x 10 = 10000.00

Total da Indemnização = 10000.00 + 446.57 = € 10446.57

Note-se que a lei não menciona os critérios a que o tribunal deve obedecer na fixação da referida indemnização, mas é pacifico que o Tribunal nestas matérias tenha em consideração a gravidade objectiva e subjectiva da conduta da entidade empregadora, à relevância dos direitos do trabalhador que por esta foram violados, ao valor dos danos efectivamente sofridos pelo trabalhador, à retribuição base e diuturnidades que por este eram auferidas e à sua antiguidade na empresa.

Os vizinhos de Wolfgang Dirks

Wolfgang Dirks de 44 anos de idade vivia sozinho num apartamento na cidade de Donn, na Alemanha.

                                   Retirada da net

Morreu. Sozinho! (Nada de transcendente, na medida em que cada vez mais pessoas morrem sozinhas porque previamente foram abandonadas).

O insólito para muitos é que Wolfgang foi encontrado morto na véspera de Natal de 1998, já passados 5 anos da sua morte. Isto é, Wolfgang morreu a 28 de Dezembro de 1993.

Guilherme Faria, 1960, Morte de Garcia Lorca

Escusado será dizer que durante os cinco anos, nenhum familiar, nenhum vizinho, nenhum colega de trabalho, ou até um amigo se deu ao trabalho de averiguar o desaparecimento de Wolfgang.

Nem as supostas luzes na árvore de Natal foram visíveis no exterior. Dias e noites sucessivas, Verão a Inverno, sem que qualquer transeunte no seu retiro quotidiano tivesse apercebido, de um comemorar natalício tão longo e sem interrupção.

Mesmo assim, não crítico os vizinhos…

Albert Anker - 1893

Tal como não crítico os vizinhos de Augusta Martinho, residentes no prédio, na Rinchoa (Sintra - Portugal).

Augusta Martinho e Wolfgang ainda que de gerações diferentes tinham algo em comum. Não seriam certamente pessoas de perder tempo com a vida que não fosse apenas a deles. Como também, nada tinham que chamasse a atenção enquadrável nos novos valores da sociedade.

Entre estes dois casos, existem pontos essencialmente diferentes. Neste último, existia: um vizinha e um sobrinho. (Actualmente existem sete herdeiros).

A vizinha de que falo deu por falta de D. Augusta e teve a iniciativa de procurar, no ano do seu desaparecimento – 2002.

Um familiar, - o sobrinho, solicitou várias vezes ao Tribunal de Sintra para que autorizasse o arrombamento da porta da habitação.

 Apelo que não foi ouvido pelas entidades competentes, (Tribunal de Sintra, GNR, PSP) - porque ainda não cheirava mal.

As tentativas de encontrar a D. Augusta não se ficaram pelo ano de 2002. Nos anos seguintes, o sobrinho voltou a tentar que as entidades competentes arrombassem a porta do referido apartamento.  

Mais uma vez, - não cheirava mal, por isso…

As iniciativas pelos vistos foram comprovadas, segundo uma notícia publicada num jornal (que presumo que foram devidamente comprovadas) tal como se transcreve:

- «Sabemos que houve uma participação feita na GNR de Rio de Mouro, através de uma vizinha. Sei também que de facto houve um familiar que procurou a GNR, mas como não tinha chave não se conseguiu entrar no apartamento».

 - «Este caso é muito estranho. Não é normal que ninguém ter detectado maus cheiros vindos da habitação».

Adiantando que «tudo aponta para que tenha sido morte súbita».

(Não deixo de fazer reparo a este comentário – Será que passados nove anos, compete alguém que não seja Médico de Saúde Pública palpitar sobre a causa da morte?

Será, realmente a causa de morte a questão que leva a indignação?)

                                                                Guilherme Faria, 1959 - O Cavaleiro da morte

Insólito foi como realmente o corpo foi encontrado.

D. Augusta é encontrada no dia 8 de Fevereiro de 2011, pela nova proprietária do imóvel, comprado em leilão realizado pelo Ministério da Finanças.

O Ministério das Finanças e da Administração Pública vendeu o imóvel por via de um leilão sem a prévia avaliação do mesmo, isto é, ninguém entrou no apartamento onde se encontra a desaparecida. (A venda em Hasta Pública resulta de uma dívida ao fisco de valor inferior a mil euros).

Não crítico o procedimento tido em conta pelo Ministério no que respeita a venda de imóveis em leilões, por acreditar que a Administração actuou dentro da legalidade, do zelo e prudência que se pauta qualquer acto praticado pela Administração.

Tal como não crítico a Segurança Social, que durante nove anos não se deu conta que os valores mensais correspondentes à reforma, não teriam sido levantados.

Também não crítico o Banco/Correios (se for o caso) que durante nove anos, não se deu conta que a conta bancária não tivesse tido qualquer movimento.

Crítico, o possível inquérito a realizar para apurar todos os factos concretos que caracterizam esta situação que de tão indigna, causa indignação.

(Será necessário abrir um inquérito? As entidades envolvidas nesta situação não estão devidamente identificadas? Será tão difícil, chegar os elementos que tentaram resolver a questão pelo olfacto?).

Note-se que a presente data, o Conselho Superior do Ministério Público mandou instaurar procedimento disciplinar a uma magistrado do Tribunal de Sintra que culminou com sete dias de multa suspensa por um ano.

      Não crítico os vizinhos de Wolfgang Dirks!

 

Natur Water Park no Douro

  Está localizado no Douro, mais propriamente em Vila Real.

O Site faz referência – «A cidade de Vila Real foi acolhida como local para o futuro Parque de Diversões do Douro. O primeiro Parque ecológico de Portugal que incluirá um Parque de Campismo 4.*, Parque Aquático para adultos e crianças, animais Park, Mini Golfe, Ténis, Aventura Park, Pistas de Gelo, etc.…»

 Aqui, existe um pequeno senão!

A falta de licença de utilização.

Não vou falar da falta da licença em si, mas sim, das questões secundárias que envolvem a falta de licença, nesta situação concreta.

Sem esquecer de referenciar que o que sei da situação em concreto foi o transmitido nos meios de comunicação (a ser verdade -  grave!), porque revela como as situações são resolvidas.

Em termos concretos, temos alguém, que de boa-fé, teve um objectivo que trabalhou para o concretizar.

Por detrás desse projecto há um investimento de cinco milhões de euros (com fundos comunitários). Temos um homem – Eduardo Rodrigues que apostou num negócio rentável a permitir a criação de oitenta postos de trabalho, numa zona do interior.

O que é louvável!

Iniciou a actividade, na época alta – no Verão. O que compreendo, visto que será o período de excelência para começar a recuperar a avultada quantia investida.

A sua disponibilidade para publicitar o empreendimento não vacilou por algum momento, surgindo no horário nobre da TV.  O que não é criticável.

Quem viu, só poderia ter orgulho no papel empreendedor do proprietário do “Natur Water Park”.

Mas, não bastou uma semana para que o Natur Water Park, fosse alvo de notícia, também em horário nobre, na TV que provocasse algum arrepio.

O Natur Water Park, não possui alvará de utilização, tendo iniciado a actividade a 11 de Agosto de 2011.

Agora, o Sr. Eduardo Rodrigues não se encontrava disponível para esclarecer a situação jurídica do seu empreendimento. Até compreenderia, se não fosse o contraste da sua primeira aparição em público.

O seu silêncio não é mais criticável do que a aparição de um elemento da Câmara de Vila Real, a esclarecer devidamente o público, que o empreendimento não tem alvará de utilização, tendo o seu proprietário sido notificado para encerrar.

O que mais incomoda, não é tal afirmação. O deplorável, é o ar pachorrento, de quem denúncia dando a entender que se trata de um problema ao qual é totalmente alheio.

A denúncia pública foi como vou “tirar a água do capote”, pois …” vá lá o diabo tecer”.

Se o diabo tecer… eu, avisei!

Se o diabo não tecer… melhor. Mas, eu avisei.

Só que juridicamente as coisas não são bem assim.  

Alias, de acordo com o pronunciado pelo elemento da CM de Vila Real, quando questionado pela segurança do parque, o mesmo responde com uma lentidão na fala que denota a lentidão como esta a ser tratado todo o processo. Afirmou, então que «de acordo com os papéis que deram entrada na Câmara, tudo indica que o parque esteja a funcionar bem».

Esta afirmação sem conteúdo técnico vai permitir, que as pessoas que lá estejam continuem a sentir-se seguras, e lá se mantenham. Até porque, essas pessoas pagaram os seus dias de lazer.

Mas, o que é notório e repugnante é que na sequência da entrevista, o mesmo senhor acaba por referir que a segurança do parque só é tida como real, quando realmente for objecto de vistoria.

Ora, por escrito, há uma indicação para o encerramento do park. Em termos verbais, a uma certa condescendência para a situação, nitidamente fundada nos postos de trabalho criados.

Salvo o devido respeito por interpretações diferentes, mas face a esta interpretação com que fiquei da situação, pergunto:

- Como é possível investir em Portugal?

- Como é possível o particular acreditar, que em troca de um determinado valor pecuniário, lhe estão a prestar um serviço de qualidade/segurança?

Desejo ao proprietário do Natur Water ParK, que nada aconteça aos seus clientes, pois ao acontecer em vez de realizar um sonho acaba a realizar um pesadelo juridicamente vitalício.

No que respeita a Câmara, não basta  notificar o proprietário de que o Park , no sentido de encerrar o Park. A prova de que não basta é que após a notificação, o Natur Water ParK, não fechou.

Temos aqui um bom exemplo de como as coisas funcionam: um parque de diversões a funcionar sem licença de utilização; um proprietário que investiu uma fortuna mas em termos jurídicos labora ilegalmente; um proprietário que recebe uma notificação de encerramento, de um órgão com competência para tal, mas não cumpre; um conjunto de pessoas que investiram as suas poupanças nas férias que podem terminar num hospital, ou numa morgue.

Pergunto:

- Quem manda?

- De quem é a responsabilidade?

Independentemente da concretização de possíveis danos pela possibilidade de riscos que possam existir no referido Park deveriam ser apuradas as responsabilidades de todos os intervenientes neste processo, nomeadamente se foram cumpridos os prazos para a atribuição do respectivo alvará.
E depois penalisar os seus responsáveis, incluindo o proprietário se de alguma forma contribuiu para a situação.

Aqui fica um registo de como se faz tábua rasa da lei.

Contratação de médicos através da modalidade de prestação de serviços, nas instituições e serviços do SNS

Por Despacho n.º 10428/2011, do Gabinete do Secretário de Estado da Saúde, publicado em Diário da República, 2.ª série — N.º 158 — 18 de Agosto de 201, as regras de contratação de pessoal médico na modalidade de contrato de prestações de serviço nos estabelecimentos de saúde integrados no SNS, foram alteradas.

Com este Despacho «A contratação de médicos através da modalidade de prestação de serviços, por todas observa os termos legais aplicáveis à contratação pública e só é admissível em situações de imperiosa necessidade e depois de se terem esgotado previamente todos os mecanismos de mobilidade, geral e especial, previstos na lei».

A sua admissibilidade obedece as situações descritas no próprio Despacho, que se transcreve: «Configuram, nomeadamente, situação de imperiosa necessidade, os seguintes casos:

a) Necessidade de assegurar a continuidade do funcionamento de pólos de excelência;

b) Evidenciação da carência da especialidade no SNS, relativamente à região e ao País;

c) Demonstração das vantagens económicas - financeiras da solução proposta em confronto com as alternativas disponíveis».

As situações descritas não têm carácter imperativo, podendo existir outras, que por circunstâncias semelhantes se possam incluir nas três alíneas anteriores. Nitidamente, existem nos pressupostos de admissibilidade, conceitos indeterminados e vagos, o que determina decisivamente, para a possibilidade de se admitirem outros pressupostos de fundamento, à contratação nessa modalidade.

O preceito que estipula o regime de proibição, é que determina o rigor exigido a este tipo de contratação quer na modalidade de Avença quer na de Tarefa.

Assim, desde que o médico tenha requerido ao abrigo de diploma próprio a isenção do trabalho no serviço de urgência, que acumulem funções públicas ou que prestem trabalho em regime de tempo parcial, não podem celebrar com as Instituições de Saúde integradas no SNS, contratos de prestação de Serviços.

O mesmo se diga em relação ao pessoal médico que presta funções de forma autónoma ou subordinada em Empresas.

Também está vedado o exercício profissional da medicina por prestação de serviços, aqueles que são detentores de participações sociais nas entidades contratadas.

O primeiro caso, não é novidade na medida em que já estava vedado pelo regime anterior, pois não faz sentido alguém que é dispensado de prestar serviço de urgência (a dispensa de serviço de urgência além de ser atribuído em situações especificas e previstas na lei, devem ser devidamente fundamentadas) às faça, num regime diverso aquele que se encontra vinculado por tempo indeterminado.

Por fim, em matéria de proibições, ficou expresso que «os médicos vinculados às instituições contratantes não podem ser por elas contratados em regime de prestação de serviço».

Quanto ao valor remuneratório a pagar na prestação de serviço, faz-se referência a dois valores segundo o critério da especialização (Ver DL n.º 176/2009, de 4 de Agosto).

Assim, os valores /hora são os seguintes:

a) € 25, para os médicos não especialistas;

b) € 30, para os médicos especialistas;

Parece, que para os casos em que a modalidade seja o contrato de Avença, se deva ter em conta os valores apontados no despacho e atribuir um valor final, tendo por base um cálculo proporcional.

Os valores fixados podem ser ultrapassados até ao dobro, desde que se verifique a possibilidade:

a) Risco de encerramento de serviços ou de impossibilidade total de prestação de determinados cuidados de saúde;

b) Especificidade das funções a desempenhar, desde que, caso se justifique, se garanta a formação contínua em contexto de trabalho dos médicos adstritos àquelas funções.

Em situação em que se justifique o pagamento em valor superior ao valor base, há a obrigação de cumprir uma regra processual – submeter a parecer do conselho directivo da Administração Regional de Saúde da respectiva área geográfica de influência, do qual constará proposta do valor da contratação, para efeitos da sua autorização pelo membro do Governo responsável pela área da saúde.

Para finalizar o processo de contratação de médicos em prestação de serviços, deve a contratação ser objecto de publicitação, nos sítios da Internet das instituições contratantes, com indicação expressa do número de horas contratadas.

No que respeita aos contratos em vigor e em execução, devem ser objecto de análise.

Este regime entrará em vigor no dia 1 de Setembro de 2011.

Ver Despacho (Clique aqui)

ZARA - INDITEX

Na linha da indignidade...

Indemnização por Antiguidade - ESTADO

Condenação do Estado a pagar uma Indemnização por Antiguidade

O Acórdão do STJ de 6 de Junho de 2011, proferiu sentença no sentido da trabalhadora ter direito a - indemnização por antiguidade.

A situação de facto (descrita de forma muito sumária) traduz-se no facto de ter sido celebrado um contrato verbal, entre trabalhadora e o Comando Metropolitano do Porto, da Polícia de Segurança Pública, em 01/03/1997, para exercer a sua actividade de auxiliar de limpeza.

Por notificação pessoal, datada de 20 de Dezembro de 2007, foi a trabalhadora informada que o contrato que mantém com a Instituição é nulo e que, apesar da nulidade do contrato, não há lugar à reposição de quaisquer quantias pagas pelo tempo prestado, já que produz todos os efeitos. Para terminar informa que deixará de prestar serviço na PSP, decorridos que sejam sessenta dias após a recepção da notificação.

Ora, foi despedida a 19 de Fevereiro de 2008.

A promessa - Museu de José Malhoa

O STJ, neste caso, tal como tem sido prática uniforme considerou que o contrato de trabalho é nulo, por não ter observado a formalidade da forma – contrato escrito não estando a respectiva contratação prevista na lei.

Mas, a par da observação anterior e tendo em consideração a factualidade que fez prova em tribunal, concluiu que a trabalhadora no decurso da execução do contrato agiu de boa-fé e em contrapartida entendeu que o Estado enquanto entidade empregadora agiu de má fé ao proferir despacho de despedimento, sem que se tenha verificado justa causa de despedimento e que a mesma tenha invocado a invalidade do contrato, ao fim de aproximadamente 11 anos.

O despedimento assim, formulado consubstancia um despedimento ilícito.

Atendendo à data de inicio da actividade profissional por parte da trabalhadora e a data em que cessou a relação jurídica de emprego – é aplicável, a L n.º 23/2004 e o Código de Trabalho aprovado pela L n.º 99/2003.

O contrato de trabalho firmado entre as partes, é nulo já que à data, vigorava o DL n.º 427/98, de 7 de Dezembro, que permitia a contratação a termo, dentro de terminados condicionalismos e exigia determinados requisitos. (Estamos perante um contrato de execução continuada).

Posteriormente passou a ser admitido por via da L n.º 23/2004, de 22 de Junho, a contratação ao abrigo do direito privado na Administração Pública.

Assim, por força do n.º 1 do art. 2.º articulado com o n.º 1 do art. 26.º deste diploma, a trabalhadora tem direito a uma indemnização por antiguidade, a ser calculada nos termos do n.º 1 do art. 439.º do Código do Trabalho, aprovado pela L n.º 99/2003.

A decisão proferida nesta sentença, deu como provada a existência de má fé, por parte do Estado já que o mesmo não podia «ignorar a invalidade do contrato, enquanto em relação à Autora, se presume a sua boa fé, por não lhe ser exigível conduta diferente da de cumprir os deveres impostos pela relação de trabalho que assumiu».

E neste sentido, o tribunal decidiu «há que reconhecer direito à Autora à indemnização de antiguidade prevista no art. 439.º, n.º 1 do Código do Trabalho, considerando-se adequado fixá-la em 30 dias de retribuição (que era de € 344,50 mensais), por cada ano completo ou fracção de antiguidade, a contar de 01.03.1997 até à presente data, a qual perfaz o montante de € 5.167,50 [344,50x15]»

A sesta - José Malhoa

A verdade é que, o Código de Trabalho, aprovado pela L n.º 99/2004, prevê no  n.º 1 do art. 116.º que «Aos factos extintivos ocorridos antes da declaração de nulidade ou anulação do contrato de trabalho aplicam-se as normas sobre cessação do contrato».

O seu  n.º 3 determina « À invocação da invalidade pela parte de má fé, estando a outra de boa fé, seguida de imediata cessação da prestação de trabalho, aplica-se o regime da indemnização prevista no n.º 1 do artigo 439.º ou no artigo 448.º para o despedimento ilícito ou para a denúncia sem aviso prévio, conforme os casos».

O n.º 4 do mesmo preceito legal expressa de forma clara o que considerar como má-fé, «A má fé consiste na celebração do contrato ou na manutenção deste com o conhecimento da causa de invalidade».

Por seu turno, prevê o n.º 1 do art. 439.º do mesmo diploma que em substituição da reintegração «pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429.º ».

Assim, este Acórdão do STJ, de 8 de Junho de 2011, o de 1 de Junho de 2011,veio a entender que tratando-se de um contrato nulo em que uma das partes é o Estado que conhecendo o vício invoca-o como fundamento da cessação da relação laboral agiu de má-fé. Estando a parte contrária de boa-fé, prevê o n.º 1 do art.º 116.º que a trabalhadora tem direito a indemnização por antiguidade nos termos do n.º 439.º do CT, aprovado pela L n.º 99/2004.

O Emigrante - José Malhoa

Feita a correspondência para a L n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro temos:

Art. 116.º  - Art.º 123.º L n.º 7/2009

Art. 439.º  - Art 392.º n.º 3 e 391.º n.º 1 e 2 da L n.º 7/2009

Nota₂ – Transcrevo, partes do Acórdão do TRC, de 13 de Novembro de 2007, em situação semelhante, (mas, em que a entidade empregadora/Estado, não fundamentou o despedimento na invalidade do contrato) em que foi proferido que a trabalhadora tinha apenas direito as retribuições que tinha deixado de auferir.

Os fundamentos da decisão foram os seguintes: «Embora a solução final conduza ao mesmo resultado prático, importa ora averiguar então se o contrato sujeito, sendo inválido, se fez cessar por causa da sua reconhecida invalidade ou por outra qualquer diversa razão.

É que, como já se preconizava no império da Lei antiga, sem relevante dissonância – cfr. ‘Comentário às Leis do Trabalho’, Edição Lex, Vol. I, Mário Pinto e Outros, em anotação ao art. 15.º – a ‘causa específica da extinção’ do contrato inválido é a que resulta da invocação da própria invalidade…seguida da cessação da execução do contrato…e da declaração judicial daquela.
Mas havendo um acto extintivo da relação, anterior e independente da invocação/declaração da invalidade, é-lhe aplicável o regime-regra sobre a cessação do contrato.

É a solução do art. 116.º/1 do Código do Trabalho.

(Assim, tendo o empregador feito cessar o contrato por despedimento ilícito do trabalhador, aplicar-se-ão as regras sobre os efeitos do despedimento ilícito, com as necessárias adaptações:’Se não obstante a invalidade do contrato, uma das partes tiver posto termo ao negócio jurídico com base noutra causa que não a invalidade… – v.g. o despedimento… aplicam-se as regras respectivas, como se o contrato fosse válido…).

Não foi certamente invocando a invalidade do negócio, mesmo na usada formulação eufemística de ‘contrato de avença’.

 
Como se constata, (items 48 e 49 do alinhamento de facto), o R. – pura e simplesmente, em carta recebida a 21.10.2005, denunciou o contrato (dito…‘de avença’), sem qualquer invocado fundamento, no período da sua execução, na vigência da sua (legalmente ficcionada) validade, limitando-se a diferir a cessação para sessenta dias após a notificação.

Emitida, assim, no âmbito de uma relação juslaboral, tal determinação ‘ad nutum’, não se identificando naturalmente com o típico despedimento, em rigoroso sentido técnico-jurídico, não deixa se precipitar os mesmos efeitos.
A cessação da relação por causa diferente da sua invalidade mais não é do que um facto extintivo ocorrido antes da declaração de nulidade ou anulação do contrato, correspondendo precisamente à situação prevista no n.º1 do art. 116.º do Código do Trabalho.
Acrescentando então «Contrariamente ao sustentado na decisão sob censura, essa forma de cessação não é lícita, como e enquanto tal, com aquele fundamento.
Aplicando-lhe, ‘ex vi legis’, as normas sobre a cessação do contrato, a figura que se lhe aproxima, com perfil e consequências em tudo semelhantes, é a da ilicitude do despedimento.
Mas – ‘last but not least’ – importa atentar no seguinte:
Nos termos do art. 436.º/1 do Código do Trabalho, o efeito da ilicitude do despedimento, (para além de constituir o empregador na obrigação de indemnizar o trabalhador por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais causados – pedido que o A. aliás formulou e foi declinado enquanto integrado na consideração da peticionada indemnização por danos não patrimoniais… decisão a que não se reagiu), é a reintegração no posto de trabalho.

Ora, como nos parece indiscutível, esta é um efeito do despedimento ilícito que não pode aplicar-se nos casos, como o presente, em que o contrato é nulo/inválido, e como tal proclamado!

…E se o direito à reintegração não se equaciona, a indemnização de antiguidade em substituição da reintegração está também necessariamente fora de causa, a nosso ver, por muito estranho e/ou chocante que isso possa parecer, à primeira vista.
É que, afastada, 'in casu', a aplicação do efeito directo da ilicitude (a reintegração) não é, nem natural nem logicamente, possível, ponderar-se a opção alternativa consentida pelo art. 439.º/1 do Código do Trabalho, a da substituição da reintegração pela indemnização reclamada.

Não se nos afigura que possa sustentar-se juridicamente o contrário…com o devido respeito por conhecidas opiniões de sentido oposto.

O A. não tem direito, pois, à reclamada indemnização de antiguidade».

Último quadro de José Malhoa