Direito a férias. Lay Off

O art. 306.º determina os efeitos da redução ou suspensão nas férias.

De acordo com o n.º1 e 2 do art. 306.º a redução ou suspensão não prejudica a marcação e o gozo de férias e o tempo de redução ou suspensão não afeta o vencimento e a duração do período de férias.

Assim, o trabalhador mantem os direitos na sua plenitude, e como tal, tem direito à retribuição e subsídio de férias no montante devido em condições normais de trabalho.

Há a equiparação do período de redução e suspensão ao tempo de serviço efetivamente prestado.

O pagamento do subsídio de férias é paga antes do início do período de férias e proporcional em caso de gozo interpolado de férias ainda que possa existir acordo entre o empregador e trabalhador em sentido contrario, ou seja, ser pago em momento posterior à data em que foram gozadas as férias.

Exclusão ilícita de opositor a concurso público. Indemnização

Um professor em nomeação definitiva em estabelecimento de ensino público foi opositor ao concurso interno e externo aberto por Aviso n.º 00000, em 2005.

O candidato foi excluído da lista definitiva de candidatos admitidos e em sequência disso apresentou recurso hierárquico para o Secretário de Estado da Educação. Recurso rejeitado em agosto de 2005.

Em ação administrativa especial foi decidido que a reclamação efetuado pelo interessado tinha «obtido deferimento por força do silêncio do Réu, invocando-se o art. 135.º do CPA, «São anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção» com o direito a ser admitido e graduado no referido concurso.

Só em fevereiro de 2019 foi proferida sentença em 1.ª Instancia em resultado da ação administrativa comum intentada contra o Estado.

Na primeira Instância foi o Estado condenado a pagar € 12228,91 a título de indemnização por danos patrimoniais acrescidos de respetivos juros e € 4000.00 por danos morais. (O autor pediu € 57465,98: € 49965.98 – danos patrimoniais; e, € 7500.00 – danos não patrimoniais).

A decisão do Recurso para o TCA Norte, veio a revogar a decisão de 1.ª Instância com a condenação do Réu no valor peticionado ao título de indemnização por danos patrimoniais e reduzindo o valor da indemnização por danos morais.

O facto de o opositor ao concurso ter ficado excluído do concurso fez com que em vez de exercer a sua atividade de professor perto da sua residência tivesse que exercer durante aproximadamente 8 anos à distância de 62 Km da sua residência.

As decisões da 1.ª instância e da 2.ª Instância diferem, na medida em que, a 2.ª Instância defende a aplicação do DL n.º 106/98, de 24/04, e sucessivas alterações, que regula o valor das ajudas de custo ou subsídio de transporte em viatura própria em vigor na Administração Pública, como forma de atingir um critério equitativo exigido pelo n.º 3 do art. 566.º do CC.

Em termos práticos, é difícil o cálculo do valor exato dos dados do particular desde logo pelo tempo em que decorreu o dano (2005 a 2013) e porque estão em causa valores relacionados com deslocações em carro próprio, o que implica aferir não só gastos com o combustível como também desgaste da viatura.

Da aplicabilidade ou não no caso concreto do DL n.º 106/98, de 24/04?

O TCA Norte defendeu que os factos que foram atendidos para o cálculo na decisão da primeira Instancia não foram dados como provados e «estão longe de ser notórios».

Considerou que a utilizar o valor das ajudas de custo nos termos do DL n.º 106/98, para fixar o valor a indemnizar pelos dados patrimoniais em causa, em virtude de ato ilegal mostra-se um «critério adequado para fixar a indemnização devida a este título» salvaguardando que não houve aplicação direta das normas e que nem sequer se trata de aplicação por analogia da norma, «trata-se de antes de aplicar esse valor como concretização do “juízo de equidade” necessário à integração das normas constantes dos n.º 1 e 3 do art. 566.º do CC, ou seja, de fixar em dinheiro a indemnização devida de forma equitativa “dentro dos limites que tiver por provados”.

Os valores constantes do DL n.º 106/98, já incluírem o dano moral o que não carece de valoração autónoma, salvo os danos extraordinários e relevantes (o autor ter sofrido um acidente de viação que lhe provocou achatamento da 3.ª lombar o que lhe provoca dores na coluna e que se acentuam durante o período em que conduziu mais tempo. E para as dores lombares de condução entre 2005 a 2013 não incluídos do DL n.º 106/98 o particular teve direito a indemnização correspondente a € 1000.00.

Este Acórdão teve a participação do Juiz Frederico Macedo Branco com Voto Vencido, que a «mensuração do prejuízo, reportado ao quantitativo devido a título de subsídio de transporte em automóvel próprio, por quilómetro, (DL n.º 106/98) extravasa os parâmetros equitativos que a realidade controvertida aconselha, pois que os referidos montantes têm objetivo e objeto diverso, em face do que tenderia a confirmar-se os valores indemnizatórios fixados em 1.ª Instância.

Tendo em atenção o texto preambular do DL n.º 106/98 não parece, salvo melhor opinião, que a situação em apreço possa se subsumível as normas próprias e especificas que fazem parte do diploma.

Desde logo, o que está em causa no diploma e que permite o direito a ajudas de custo é o facto de os trabalhadores se deslocarem do seu domicilio necessário por motivo de serviço público.

E de acordo com o art. 2.º do citado diploma, o domicílio necessário é a localidade onde o trabalhador aceitou o lugar ou cargo, se aí ficar a prestar serviço, a localidade onde exerce funções ou a localidade onde se situa o centro da sua atividade funcional, quando não haja lugar certo para o exercício de funções.

No caso em apreço, o que está em causa são deslocações de e para o domicilio necessário do trabalhador que por erro da Administração foi obrigado a efetuar.

Por outro lado, resulta do DL n.º 106/98 uma norma proibitiva – art 12.º (Limite de tempo de deslocação), em que «O abono de ajudas de custo não pode ter lugar para além de 90 dias seguidos de deslocação» prevendo-se a prorrogação, em casos excecionais por mais 90 dias (n.º 2 do art. 12.º).

Mesmo que a aplicação deste diploma apenas tenha sido para concretizar o “juízo de equidade” na concretização desse juízo teria que se atender à limitação imposta pelo art. 12.º que em muito prejudicaria o particular e por isso não seria de aplicar o referido diploma.

Assim, neste caso em apreço deveria seguir-se o critério utilizado na 1.ª Instancia ainda que com valores mais ajustados a realidade apesar de o n.º 3 do art. 566.º do CC, exige o apuramento de um mínimo de elementos que permita a computação de valores próximos daqueles que correspondem ao dano efetivo.

Ac. TCANorte, de 30/04/2020

Trabalhadores em isolamento profilático. Prestação de trabalho em teletrabalho. Trabalhadores ausentes por doença. Remuneração / subsídio

Tanto os trabalhadores ao abrigo do Código do trabalho quer os trabalhadores em funções públicas tem as faltas justificadas ao abrigo do regime de faltas.

Para os trabalhadores da Administração Pública a falta por motivo de isolamento profilático está consagrado na al. j) do n.º 2 do art. 134.º da L n.º 34/2014 e para os trabalhadores ao abrigo do Código do Trabalho ao abrigo da al. j) do n.º 2 do art. 249.º do CT/2009 (são consideradas faltas justificadas a que por lei seja considerada como tal considerada).

Ao abrigo do Despacho 2836-A/2020, o afastamento total do trabalhador da prestação de serviço tem carater residual, já que, a entidade empregadora deve assegurar em primeira linha o teletrabalho ou outras formas alternativas de prestação do trabalho (Ponto 8 do citado Despacho).

A situação de isolamento profilático deve ser devidamente comprovada sendo de utilizar um formulário próprio “Certificação de Isolamento Profilático” que consta o Despacho anteriormente identificado.

O formulário é remetido pelos serviços de saúde competentes à secretaria-geral ou equiparada da área governativa a que pertence o serviço ou estabelecimento visado, no prazo máximo de cinco dias úteis após a sua emissão.

Por sua vez, as secretarias-gerais remetem o formulário aos serviços e organismos a que pertencem os trabalhadores em situação de isolamento profilático, no prazo máximo de dois dias úteis.

Nos casos em que, o trabalhador não possa comparecer por motivos de doença ou acompanhamento de filho, neto ou membro do agregado familiar as ausências seguem o regime na lei para essas eventualidades.

Com o Despacho n.º 2875-A/2020 há a equiparação do isolamento profilático por motivo de contagio pelo COVID-19 a situação de doença com internamento hospitalar o que tem como consequência o facto de  o subsidio de doença não ficar sujeito a prazo de garantia, índice de profissionalidade e período de espera.

Nessa medida, o montante diário do subsídio de doença é calculado pela aplicação à remuneração de referência das seguintes percentagens:

a) A percentagem mais elevada prevista no n.º 3 do artigo 16.º do Decreto -Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, na sua redação atual, nos 14 dias iniciais;

b) As percentagens a que se refere o n.º 2 do artigo 16.º do Decreto -Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, na sua redação atual, no período subsequente ao referido na alínea anterior.

Quer isto dizer, que o trabalhador não é prejudicado quanto aos rendimentos mensais numa perspetiva remuneratória) já que, o subsídio é pago na totalidade (100% da remuneração de referência) nas situações de confirmada a situação de isolamento profilático, não se incluindo o valor respeitante ao subsídio de refeição.

O subsídio não é atribuído dos trabalhadores que tenham ficado sujeitos ao exercício laboral na modalidade de teletrabalho ou outros meios alternativos de prestação laboral.

Já em situação em que há doença efetiva do trabalhador dependente, o regime a seguir é diferente, desde logo, porque o subsídio a ter direito não é a 100% mas antes a 55% da remuneração de referência, quando a incapacidade tem a duração igual ou inferir a 30 dias e está consagrado apenas no quarto dia de incapacidade para o trabalho (DL n.º 28/2004).

O subsídio para o trabalhador dependente está consagrado a partir do décimo dia de incapacidade.

O montante do subsídio é variável consoante a duração da incapacidade, valor remuneratório e composição do agregado familiar. Assim, para os trabalhadores abrangidos pelo Regime da Segurança Social, temos:

Duração da incapacidade	Percentagem da remuneração de referência
Inferior ou igual a 30 dias	55 %
Superior a 30 dias mas inferior a 90 dias	60%
Superior a 90 dias mas inferior a um ano	70 %
Superior a um ano	75 %

As percentagens são majoradas em 5 % nos primeiros 90 dias se o trabalhador auferir uma remuneração inferior a € 500.00 ou o seu agregado familiar integrar 3 ou mais filhos até aos 16 anos ou ainda quando, tenha descendentes que beneficiem da bonificação por deficiência do Abono de Família para Crianças e Jovens.

Para os trabalhadores da Administração Pública subscritores da Caixa Geral de Aposentações o subsídio reporta ao quarto dias e até ao 30.º dia de incapacidade em 90%.

Assédio moral. Indemnização por danos não patrimoniais. Prazo de prescrição

A questão do prazo para intentar uma ação por parte do trabalhador vítima de assédio moral tem sido um tema que tem sido muitas vezes discutido nos nossos tribunais, ainda que, a lei não tenha mudado.

Então qual o prazo aplicável?

- o prazo de três anos nos termos do n.º 1 do art. 498.º do Código Civil ?

Ou

- o prazo de um ano previsto no n.º 1 do art. 337.º do CT/2009?

O n.º 1 do art. 337.º do CT/2009 determina que: «O crédito de empregador ou de trabalhador emergente de contrato de trabalho da sua violação ou cessação prescreve decorrido um ano a partir do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho».

Por sua vez, o art. 323.º do CC determina que: «1. A prescrição interrompe-se pela citação ou notificação judicial de qualquer ato que exprima, direta ou indiretamente, a intenção de exercer o direito, seja qual for o processo a que o acto pertence e ainda que o tribunal seja incompetente.
2. Se a citação ou notificação se não fizer dentro de cinco dias depois de ter sido requerida, por causa não imputável ao requerente, tem-se a prescrição por interrompida logo que decorram os cinco dias».

Por outro lado, o art. 28.º do Ct/2009 estabelece que: «A prática de acto discriminatório lesivo do trabalhador ou candidato a emprego confere-lhe o direito a indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais nos termos gerais do direito».

Do acervo normativo, temos que no caso de um pedido de indemnização por danos não patrimoniais por assédio moral, ou seja, por violação do contrato de trabalho o direito indemnizatório o prazo a atender é o previsto no n.º 1 do art. 337.º do CT/2009.

Aliás, situação que já acontecia com o regime previsto na LCT (n.º 1 do art. 38.º), com o CT/2003 (n.º 1 do art. 381.º) e agora com o n.º 1 do art. 337.º do CT/2009.

O Legislador entende que os créditos devidos a trabalhador ou entidade empregadora que decorram do contrato de trabalho (da sua violação ou cessação) prescrevem no prazo de uma ano a partir do dia seguinte ao da cessação do contrato de trabalho.

Segundo, MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, pág 581, «o conceito de créditos laborais constantes desta norma é um conceito amplo, uma vez que se incluem aqui não apenas os créditos remuneratórios em sentido estrito, mas todos os créditos que resultem da celebração e da execução do contrato de trabalho, e ainda os decorrentes da violação do contrato e da sua cessação».

Assim, o n.º 1 do art. 337.º do CT/2009, abrange os créditos remuneratórios, tal como, os que decorrem da violação do contrato de trabalho nos quais se inclui a obrigação de indemnizar.

Procedimentos concursais na Administração Pública. Direito à informação. Acesso aos exames psicológicos de seleção por parte dos candidatos

O recrutamento na Administração Pública em que é aplicado a LTFP, está definido no art. 30.º da LTFP e os métodos de seleção obrigatórios e facultativos estão previstos nos art. 5.º e 6.º, respetivamente, da Portaria n.º 125.º-A/2019.

Os métodos de seleção obrigatórios, previstos no artigo 36.º da LTFP, são os seguintes, consoante os universos:

«a) Provas de conhecimentos que visam avaliar os conhecimentos académicos e ou profissionais e a capacidade para aplicar os mesmos a situações concretas no exercício de determinada função, incluindo o adequado conhecimento da língua portuguesa;

b) Avaliação psicológica que visa avaliar aptidões, características de personalidade e ou competências comportamentais dos candidatos, tendo como referência o perfil de competências previamente definido, podendo comportar uma ou mais fases;

c) Avaliação curricular que visa analisar a qualificação dos candidatos, ponderando os elementos de maior relevância para o posto de trabalho a ocupar;

d) Entrevista de avaliação de competências que visa obter informações sobre comportamentos profissionais diretamente relacionados com as competências consideradas essenciais para o exercício da função.

2 - A ponderação, para a valoração final, das provas de conhecimentos ou da avaliação curricular não pode ser inferior a 30 % e a da avaliação psicológica ou da entrevista de avaliação de competências não pode ser inferior a 25 %.

3 - No caso de ser legalmente permitida a utilização de um único método de seleção obrigatório, a sua ponderação não pode ser inferior a 55 %.».

E, os métodos de seleção facultativos ou complementares são os seguintes,

«a) Entrevista profissional de seleção que visa avaliar a experiência profissional e aspetos comportamentais, nomeadamente os relacionados com a capacidade de comunicação e de relacionamento interpessoal;

b) Avaliação de competências por portfólio que visa confirmar a experiência e ou os conhecimentos do candidato em áreas técnicas específicas, designadamente de natureza artística, através da análise de uma coleção organizada de trabalhos que demonstrem as competências técnicas detidas diretamente relacionadas com as funções a que se candidata;

c) Provas físicas que se destinam a avaliar as aptidões físicas dos candidatos necessárias à execução das atividades inerentes aos postos de trabalho a ocupar;

d) Exame médico que visa avaliar as condições de saúde física e psíquica dos candidatos exigidas para o exercício da função;

e) Curso de formação específica que visa promover o desenvolvimento de competências do candidato através de processos de aprendizagem direcionados para o exercício da função.

2 - A ponderação, para a valoração final, de cada método de seleção facultativo ou complementar não pode ser superior a 30 %, sem prejuízo do estabelecido no âmbito do recrutamento centralizado.

3 - A aplicação dos métodos de seleção facultativos pode comportar uma ou mais fases».

Dos dois artigos transcritos, abordo apenas o método de avaliação psicológica quanto à possibilidade do candidato ter possibilidade de sindicar judicialmente por discordar da avaliação que lhe foi dada.

O direito à informação está constitucionalmente consagrado no artigo 268.º da CRP em sede de direitos e garantias dos administrados.

A CRP consagra como regra geral a possibilidade legal de qualquer candidato a procedimento concursal o acesso à  informação que constitui o seu processo de recrutamento pois só assim, o candidato tem a possibilidade de conhecer os motivos e fundamentos da sua avaliação.

Ainda que, a regra geral seja de acesso à informação este direito do administrado não é absoluto por comporta excepções que mais adiante se fará referência, de resto trata-se de um direito exercitável mediante a passagem de uma certidão.

De acordo com o n.º 1 do art. 82.º do  CPA: «1 - Os interessados têm o direito de ser informados pelo responsável pela direção do procedimento, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos que lhes digam diretamente respeito, bem como o direito de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.

2 - As informações a prestar abrangem a indicação do serviço onde o procedimento se encontra, os atos e diligências praticados, as deficiências a suprir pelos interessados, as decisões adotadas e quaisquer outros elementos solicitados.

3 - As informações solicitadas ao abrigo do presente artigo são fornecidas no prazo máximo de 10 dias.
4 - Nos procedimentos eletrónicos, a Administração deve colocar à disposição dos interessados, na Internet, um serviço de acesso restrito, no qual aqueles possam, mediante prévia identificação, obter por via eletrónica a informação sobre o estado de tramitação do procedimento.
5 - Salvo disposição legal em contrário, a informação eletrónica sobre o andamento dos procedimentos abrange os elementos mencionados no n.º 2».

Por sua vez, o art. 83.º estabelece que: «1- Os interessados têm o direito de consultar o processo que não contenha documentos classificados ou que revelem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade literária, artística ou científica.
2 - O direito referido no número anterior abrange os documentos relativos a terceiros, sem prejuízo da proteção dos dados pessoais nos termos da lei.
3 - Os interessados têm o direito, mediante o pagamento das importâncias que forem devidas, de obter certidão, reprodução ou declaração autenticada dos documentos que constem dos processos a que tenham acesso».

Quanto a aplicação dos métodos de seleção, a al. b) do n.º 2 do art. 8.º da Portaria n.º 125.º-A/2019, dispõe que na realização da avaliação psicológica e do exame médico deve ser garantido e observado: a privacidade dos elementos e resultados perante terceiros que não o próprio candidato, sob pena de quebra do dever de sigilo; e, o resultado da avaliação psicológica tem uma validade de 24 meses contados da data de homologação da lista de ordenação final, podendo, durante esse período, o resultado ser aproveitado para outros procedimentos de recrutamento para postos de trabalho idênticos realizados pela mesma entidade avaliadora, desde que tenha sido aplicada a totalidade do método ao candidato e o mesmo tenha obtido resultado positivo.

Já, o n.º 3 do art. 9.º da citada Portaria refere que a valoração dos métodos de seleção devem ser valorizada da seguinte forma: em cada fase intermédia do método, através das menções classificativas de Apto e Não apto;

b) Na última fase do método, para os candidatos que o tenham completado, ou quando o método seja realizado numa única fase, através dos níveis classificativos de Elevado, Bom, Suficiente, Reduzido e Insuficiente, aos quais correspondem, respetivamente, as classificações de 20, 16, 12, 8 e 4 valores.

Aqui chegados, compreende-se a importância do acesso à informação por parte do candidato sobre qualquer método de seleção aplicado.

Entre os diversos métodos de seleção e a possibilidade de informar, o que pode trazer algumas dificuldades pela sua própria natureza é o método da avaliação psicológica, nomeadamente, quando a Administração Pública contratualiza estes serviços a empresas privadas.

Do acervo normativo já exposto não se encontra norma proibitiva do acesso à informação referente ao método de avaliação psicológica.

Mas análise deve ir mais longe, já que, em regra a Administração Pública contratualiza com entidades externas os testes psicológicos e indagar se estamos, no caso concreto, no domínio das restrições motivadas pelo regime de Direitos de Autor ou se por ventura estamos perante documentos classificados ou sujeitos ao segredo (industrial, comercial ou relativo à propriedade cientifica).

No caso em que os testes psicológicos utilizados como método de seleção num procedimento concursal na Administração Pública tenham subjacente um serviço prestado por entidade externa mediante um contrato que preveja a indisponibilidade de acesso ao seu teor, a vinculação é exclusiva das partes contratantes sem efeitos jurídicos em relação a terceiros, ao abrigo do n.º 2 do art. 406.º do CC., sob a epígrafe “eficácia dos contratos” que dispõe que «em relação a terceiros, o contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei».

Quer isto dizer que ainda assim, a Administração Pública está obrigada a permitir o acesso à informação sob pena de violação da norma que permite ao administrado aceder a documentação que faz parte do procedimento administrativo, aliás, como tivemos oportunidade de referir, um direito constitucional do administrado.

O Direito de Autor referente à concepção e elaboração do exame (testes psicológicos) nunca poderá colocar em causa o direito à informação, ou seja, mesmo que se esteja perante documentos cuja titularidade seja de pessoa diversa da Administração Pública os direitos de autor não podem obstar a consulta nem a passagem de certidão quando está em causa o aferir da avaliação em sede de impugnação administrativa ou judicial.

A aceitar-se que o direito de autor tem a capacidade de interferir no direito à informação estaria a aceitar-se uma excepção à regra geral não estabelecida na lei e consequentemente ilegal.

Uma outra questão a considerar, é de saber se os testes psicológicos no contexto de procedimento concursal na Administração Pública são considerados «documentos classificados ou secretos»?

Entender-se que estamos perante documentos classificados ou secretos não tem qualquer fundamento legal, desde logo porque, os testes são sempre do conhecimento de todos os opositores ao concurso e como tal há divulgação pública.

Por isso, estamos no âmbito de aplicação do n.º 1 do art 83.º do CPA, que confere o direito à consulta e a obter certidão com o conteúdo dos respetivos testes psicológicos.

Assim, só com o exercício pleno do direito à informação pode o candidato sindicar uma decisão desfavorável num procedimento concursal, como titular de um interesse direito, pessoal, legitimo e por sua vez, pode a Administração Pública provar que agiu no quadro do princípio da proporcionalidade, da boa administração, da administração aberta, nos termos dos artigos 7.º, 5.º, 17.º, respetivamente.

Em conclusão, pode afirmar-se que em procedimento concursal o candidato pode fazer uso da faculdade que a lei lhe permite que se traduz na possibilidade de solicitar a consulta ou passagem de certidão ao abrigo do direito à informação consagrado em vários diplomas legais, mesmo que se trate do conteúdo de testes psicológicos contratualizados com terceiros em relação à Administração Pública. 

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Prova obtida por gravação sem consentimento do agente. Prova válida

Quando a gravação é efectuada pelo particular / vítima contem, em si, um meio para perpetrar um crime, a prova recolhida é válida, mesmo que sem consentimento do agente.

A gravação de palavras por particulares sem o consentimento do visado pode ser válida tal como válida a prova recolhida por este meio.

«Se a gravação documenta a comunicação telefónica do autor, daqueles ilícitos da iniciativa do arguido e que teve como destinatário o assistente, na qual se materializou a conduta ilícita do arguido (crimes de ameaça e injuria) é justificada a gravação das palavras dirigidas ao assistente sem o consentimento do autor daqueles ilícitos» (Ac.TR Porto, de 27/01/2016)

Actualmente as gravações de chamadas telefónicas ou outros meios electrónicos, entre particulares, são validas como meio de prova ainda que se exija uma analise caso a caso, para que não se verifique a violação de direitos fundamentais que possam conflitual com este meio de prova.

No caso de extorsão, pode ser utilizado este meio de prova ainda que cientes do seu valor probatório.

O n.º 3 do art. 126.º do CPP proíbe as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, domicilio, correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do titular.

Por sua vez, são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei – artº 125.º do CPP – e as reproduções mecânicas só valem como prova dos factos reproduzidos se não forem ilícitas, nos termos da lei penal.

As gravações ilícitas estão disciplinadas no artº 199 nº 1 do CP.

«O consentimento do visado é determinante e, numa breve interpretação, parece não poder ser utilizada a gravação sem o consentimento da parte. Porém, interpretação diferente resulta quando a gravação efectuada pelo particular/vítima constitui um meio para perpetrar o crime. A prova recolhida por este meio é válida mesmo que sem o consentimento do agente, causa de justificação muito difícil conceber já que o autor, jamais prestaria um consentimento desfavorável. As declarações obtidas extra judicialmente, fora do processo normal de investigação, são válidas como meio de prova e ficam sujeitas, como qualquer outro meio, à livre apreciação do tribunal».

Esta questão tem suscitado alguma controvérsia, mas, nos crimes «de extorsão, coação, injúria, corrupção, fraude e outros tipos legais propensos à integração por esta via: como momento comum a estas situações sobressai um comportamento ilícito ou ao menos, eticamente censurável, por parte da pessoa cuja palavra é, sem o seu consentimento, gravada. Igualmente comum e consensual, entre a doutrina e jurisprudência, é o entendimento de que os autores destas gravações não devem ser criminalmente sancionados. Mas as divergências começam já a ganhar expressão em sede de enquadramento doutrinal da exclusão da responsabilidade penal. Enquanto uns privilegiam o efeito tipicidade, em nome da redução teleológica da área de tutela da norma incriminatória, outros consideram que só a doutrina da ilicitude e das causas de justificação detém as virtualidades para um ajustado enquadramento dos problemas».

Ac. TRPorto de 06/11/2019.

Amamentação. Falsas declarações por parte de trabalhadora à entidade empregadora.

Será possível a entidade empregadora despedir com sucesso uma trabalhadora por falsas declarações à entidade empregadora em sede do direito parental?

Colocando a questão de outra forma: pode a entidade empregadora aceitar os atestados médicos que atestam que a trabalhadora está a amamentar e posteriormente dizer que a trabalhadora não amamenta e por isso presta falsas declarações e como tal há “justa causa” para despedimento?

Parece-me que a resposta só pode ser negativa, salvo se, a entidade empregadora decida invocar a falsidade dos atestados médicos apresentados pela trabalhadora, ou que seja, declarado que tais atestados não correspondem à verdade.

Esta via, levaria a sair do âmbito do Direito do Trabalho e a ingressar no Direito Penal.

Prescreve o art. 260.º do CP que: «1- O médico, dentista, enfermeiro, parteira, dirigente ou empregado de laboratório ou de instituição de investigação que sirva fins médicos, ou pessoa encarregada de fazer autópsias, que passar atestado ou certificado que sabe não corresponder à verdade, sobre o estado do corpo ou da saúde física ou mental, o nascimento ou morte de uma pessoa destinado a fazer fé perante autoridade pública ou a prejudicar interesses de outra pessoa, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias».

Quem passar uma testado ou certificado que sabe não corresponder à verdade, sobre o estado do corpo, da saúde física ou mental destinado a fazer fé pública perante autoridade pública ou a prejudicar interesses de terceiros é punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.

Ou seja, a entidade empregadora teria que começar a questionar a situação numa perspetiva penal porque se o atestado não corresponder à verdade, sempre estaríamos perante uma situação de transgressão da norma legal que protege a segurança e a credibilidade do tráfico – jurídico probatório p.p. em sede Penal.

Diferente do crime de falsificação de documento o crime de atestado falso criminaliza a conduta de quem o emite se os factos dele constante não correspondem à realidade.

O art. 260.º pune as condutas que atestam uma declaração de ciência falsa, porque há falsidade dos factos sobre o qual a declaração incide, emitida por quem tem um dever especial de afirmar a verdade.

Note-se que, aqui o agente do crime de falsificação de atestado médico não +e o trabalhador mas sim o medico que cede a um pedido que a lei prevê e pune.

A trabalhadora lactante nos termos da al. c) do n.º 1 do art. 36.º do CT/2009,

É aquela que amamenta o filhe e informe o empregador do seu estado, por escrito, com a apresentação de atestado.

Determinado a lei que o regime de proteção de parentalidade é ainda aplicável desde que o empregador tenha conhecimento da situação ou de facto relevante.

Ora, o elemento essencial para a proteção de qualquer trabalhadora em situação prevista na lei é o conhecimento de facto por parte da entidade empregadora.

E só deixa de estar na situação da proteção da norma quando a trabalhadora na forma escrita afirma deixar estar naquela situação particular ou que esteja prevista na lei as circunstâncias legais para o termo do gozo dos benefícios do regime da parentalidade.

Aqui chegados, passa-se a abordar a questão do despedimento de trabalhadora ao abrigo do regime da parentalidade.

O art. 63.º do CT/2009, determina que: «O despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador no gozo de licença parental carece de parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.

E, «O despedimento por facto imputável a trabalhador que se encontre em qualquer das situações referidas no número anterior presume-se feito sem justa causa.

O n.º 1 do art. 63.º exige que a entidade empregadora em caso de despedimento de gravida, puérpera ou lactante ou de trabalhador no gozo de licença parental tenha que remeter  cópia do processo à entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres (CITE):
a) Depois das diligências probatórias referidas no n.º 1 do artigo 356.º, no despedimento por facto imputável ao trabalhador;

b) Depois da fase de informações e negociação prevista no artigo 361.º, no despedimento colectivo;

c) Depois das consultas referidas no n.º 1 do artigo 370.º, no despedimento por extinção de posto de trabalho;

d) Depois das consultas referidas no artigo 377.º, no despedimento por inadaptação.

A CITE tem o dever de elaborar Parecer vinculativo para a entidade empregadora, e ao trabalhador, nos 30 dias subsequentes à recepção do processo.

O silêncio da CITE após decorridos os 30 dias é considerado deferimento tácito à decisão do empregador em despedir.

Havendo parecer desfavorável do CITE a entidade empregadora só pode concretizar o despedimento por via judicial. A ação tem que ser intentada no prazo de 30 dias após a notificação do Parecer da CITE.

Se o despedimento for declarado ilícito, (é ilícito o despedimento em caso de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador durante o gozo de licença parental inicial, em qualquer das suas modalidades, se não for solicitado o parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres – al. d) do art. 381.º do CT/2009) o empregador não se pode opor à reintegração do trabalhador nos termos do n.º 1 do artigo 392.º e o trabalhador tem direito, em alternativa à reintegração, a indemnização.

Conclui-se assim, que uma trabalhadora objeto de despedimento e que esteja protegida pelo regime de parentalidade pode opor-se à intenção do empregador invocando um erro processual, a falta de Parecer prévio e vinculativo da CITE (envio à CITE do processo de despedimento) antes da concretização do despedimento.

No caso de sucesso para a trabalhadora em regra há direito à indemnização assente no grau de culpa da entidade empregadora que o tribunal considera grave. O valor indemnizatório segue os critérios fixados nos art. 496.º e 494.º do Código Civil.