Faltas para assistência de filho menor saudável. Poder-dever de cuidado. Princípio da boa-fé. Colisão de direito.

 

A Lei do Trabalho, no quadro das ausências ao trabalho estabelece um regime geral de faltas e um regime específico no âmbito da parentalidade. No regime da parentalidade a lei atribui um conjunto de direitos vinculativos e taxativos – art. 35.º e ss do CT/2009 aplicável a todos os trabalhadores independentemente da natureza do vínculo laboral. O regime do Código do Trabalho é aplicável aos trabalhadores com contrato de direito público por força do art. 4.º da LGTFP (L n.º 35/2024).

O regime geral das faltas classifica as ausências como justificadas e não justificadas. As justificadas estão expressamente identificadas na lei. As faltas que não constem como justificadas são injustificadas.

O regime da parentalidade também indica os motivos das ausências sendo que algumas não constam no regime como o caso da ausência para acompanhamento de filho menor saudável.

A ausência do serviço para acompanhar filho menor saudável não pertence ao quadro legal das faltas quer no regime geral quer no regime da parentalidade e por isso exige soluções com vista a não prejudicar o trabalhador. Qual o quadro legal aplicável para as ausências em razão do cumprimento do poder-dever de cuidado de filho menor saudável?

Numa sociedade que cada vez mais se defende os direitos de crianças e jovens condenando seriamente os comportamentos negligentes e dolosos no âmbito do pode-dever de cuidar é necessário procurar soluções legais e que as entidades empregadoras seja parte da solução.

É muito frequente que o pai ou a mãe fiquem impossibilitados de trabalhar por não ter com quem deixar o filho durante certo período de tempo e quando tal acontece têm duas hipóteses: deixar o menor desacompanhado ou acompanhar o menor faltando ao serviço.

Verificando-se a última hipótese, a lei laboral protege o exercício inadiável das responsabilidades parentais excluídas do regime da parentalidade e do regime geral das faltas?

A resposta é no sentido positivo, ainda que, não exista norma diretamente aplicável.

O regime da parentalidade admite duas situações de ausência (n.º 1 e 2 do art. 49.º por força da al. e) do n.º 2 do art. 249.º do CT/2009.

- Ausência de trabalhadores que tenham filhos menores de 12 anos – até 30 dias; e,

- Ausência de trabalhadores que tenham filhos com 12 ou mais anos – até 15 dias.

A proteção legal exige que, o menor esteja doente ou tenha sofrido um acidente excluindo-se assim todas as restantes situações, nomeadamente, o acompanhamento do menor de 12 anos com vista apenas ao seu acompanhamento. Dito de outro modo, não há normativo de aplicação direta para justificar a ausência de serviço de trabalhador para acompanhar filho menor saudável.

Assim, o trabalhador que se ausente ao serviço para acompanhamento de filho menor de 12 anos e saudável sujeita-se a ter falta injustificada ao serviço com a consequente violação dos deveres gerais constituindo infração disciplinar e sujeito ao respetivo desconto na remuneração.

De salientar que o normativo que regula a falta para assistência de membro do agregado familiar exclui o descendente (filho) – art. 252.º do CT/2009.

A solução que se protagoniza é a aplicação de outros normativos no âmbito dos direitos, deveres e garantias resultantes da relação laboral – art. 126.º a 128.º do CT/2009.

Dos deveres gerais das partes realça-se o princípio da boa-fé no exercício dos seus direitos e no cumprimento das obrigações.

No âmbito dos deveres da entidade empregadora realça-se o n.º 2 e 3 do art. 127.º onde se prevê o dever de proporcionar ao trabalhador condições de trabalho que favoreçam a conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal.

E, no âmbito dos deveres do trabalhador, o dever deste comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade e realizar o trabalho com zelo e diligência – al. b) e c) do art 128.º do CT/2009.

O conjunto de normativos acima identificados permitem o equilíbrio dos interesses aqui em causa e devem projetar-se na qualificação da ausência como justificada e subsumível nas faltas autorizadas ou aprovadas pela entidade empregadora – al. j) do n.º 2 do art. 249.º do CT/2009 – justificadas as que por lei sejam como tal consideradas.

Assim, de forma a evitar decisões discricionárias por parte da entidade empregadora é de parecer que, o trabalhador deve desde logo comunicar a ausência e apresentar prova se a entidade empregadora solicitar – art. 253.º e 254.º do CT/2009.

Em termos práticos, a comunicação da ausência é um procedimento simples mas o mesmo não se pode dizer da prova. Existem inúmeros motivos de ausência ao serviço insuscetíveis de prova documental, nomeadamente, a impossibilidade de alguém acompanhar o menor saudável – obrigação que resulta do poder-dever de cuidar. Situações cada vez mais frequentes e com particular incidência nas famílias monoparentais.

Nestes casos concretos deve o trabalhador estar obrigado a apresentar uma prova escrita, nomeadamente, um atestado médico?

Não parece que o atestado médico seja o documento que deva fazer prova deste tipo de situações e por isso considera-se que a prova documental nesta situação entre outras situações não é materialmente possível ou de difícil obtenção e, nessa medida, deve considera-se inexigível ao trabalhador.

Neste contexto é necessário dar especial atenção ao princípio da boa-fé no exercício dos direitos e obrigações das partes resultantes do contrato de trabalho

Em caso de recusa por parte da entidade empregadora em justificar a ausência nos termos da al. j) do n.º 2 do art. 249.º do CT/2009, a solução viável a favor do trabalhador seria o instituto da colisão de direito.

Considerando que, a ausência ao serviço para o exercício inadiável das responsabilidades parentais não pode deixar de ser tutelado pelo direito em última instância a solução pode passar pelo instituto de colisão de direitos.

A colisão de direitos está prevista no art. 335.º do CC.

Para que se verifique uma situação de conflito ou colisão de direitos é necessário que a situação em concreto preencha os três pressupostos cumuláveis: pluralidade de direitos; diferentes titulares; impossibilidade de exercício simultâneo e integral dos direitos.

Os critérios para resolver uma situação de colisão de direitos constam do n.º 1 e 2 do art. 335.º CC que diferencia duas situações:

a)      Perante direitos iguais e da mesma espécie – o sacrifício deve ser igual – n.º 1.

b)      Perante direitos desiguais ou de diferentes espécies – o sacrifício deve ser imputado ao que se considera inferior, ou seja, prevalece o que se considera superior – n.º 2.

Este instituto jurídico implica a limitação de direitos de forma proporcional com a observância dos princípios da necessidade e adequação.

Quando os direitos não têm igual valor pode acontecer o sacrifício absoluto do direito de menor valor, ao abrigo do princípio da necessidade, o que parece ser o caso, quando de um lado temos o exercício do poder-dever de cuidar de descendente e o direito resultante do contrato de trabalho - a prestação de trabalho devida pelo trabalhador.

É de parecer que, o exercício inadiável das responsabilidades parentais resultante do poder-dever de cuidado de descendente menor e saudável que impliquem a ausência ao serviço gera um conflito de direitos subsumível no n.º 2 do art. 335.º do CC.

Os direitos fundamentais não tem caráter absoluto e por isso podem ser mais ou menos restringidos consoante a necessidade de assegurar aos outros o gozo de direitos e consequentemente devem ser ponderados entre si, devendo prevalecer aquele que nas circunstâncias em concreto tenha maior valor/relevância.

Assim sendo, as entidades empregadoras no âmbito das suas responsabilidades sociais deveriam adotar comportamentos mais flexíveis de forma a evitar conflitos laborais.

Numa sociedade em que cada vez mais condena os comportamentos negligentes e dolosos no âmbito da proteção de crianças e adolescentes, as empresas devem fazer parte da solução – o empregador deve proporcionar ao trabalhador condições de trabalho que favoreçam a conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal.

Não funcionando os princípios gerais do direito, designadamente, o princípio da boa-fé, no sentido de se encontrar o quadro legal de proteção do trabalhador prevista na al. j) do n.º 2 do art. 249.º do CT/2009 deve encontrar-se solução no instituto jurídico – colisão ou conflitos de direitos nos termos do Código Civil.

 

Conceito de retribuição para apuramento do subsídio de férias e de Natal. Ac. STJ de 12/02/2025, p. n.º 4415/22.5T8FNC.L1.S1

Em fevereiro deste ano, o STJ decidiu que, «quando o próprio empregador equipara o tempo de condução efetiva e o tempo de disponibilidade no pagamento que faz ao trabalhador, todo esse pagamento tem a mesma natureza devendo ter-se como integrando a retribuição para efeitos também de subsídio de férias e de subsídio de Natal».

Este acórdão é o resultado da análise da natureza da retribuição pagas por tempo de disponibilidade e a tempos de prestação efetiva de serviço e a possibilidade legal de ambos os tempos estarem contempladas nos subsídios de férias e de Nata.

O caso discutido partiu a pretensão do trabalhador – inclusão das retribuições variáveis nos subsídios. Dito de outro modo, o trabalhador pretendia receber as diferenças salariais relativas à retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal de cada ano, entre o ano de 2002 a 2021.

A primeira instancia não deu razão ao trabalhador e a segunda instância decidiu no sentido de incluir os valores médios do trabalho suplementar e noturno nos subsídios de férias entre o ano de 2002 a 2021 e o subsídio de Natal de 2003.

Ora, o STJ acabou por vir a decidir sobre o recurso interposto pelo empregador dando razão ao trabalhador nos termos referidos pela Relação.

Apesar da jurisprudência ser no sentido de classificar o tempo de disponibilidade como não sendo propriamente um tempo de trabalho e exclui que a sua remuneração deva ser tida em linha de conta para o cálculo do subsídio de férias ou do subsídio de Natal, o Acórdão do STJ que se analisa entende que face as especificidades do caso «há que ir mais longe» «porque se pode justificar uma aparente desvio com essa jurisprudência, na realidade um desenvolvimento da mesma face às particularidades do caso».

E qual é, então, a especificidade do mesmo?

O STJ considera que o empregador «equipara estes tempos – a referência no recibo a horas extra e trabalho noturno era feita ainda que na realidade pudesse não haver qualquer trabalho nessas rubricas, mas apenas disponibilidade». E acrescenta: «Mas se o próprio empregador toma como equivalentes o tempo de condução efetiva e o tempo de disponibilidade a contrapartida dos mesmos em rigor não se distingue – reitera-se que o tempo era pago independentemente da demonstração das horas de condução efetiva – e todo esse pagamento tem a mesma natureza devendo ter-se como integrando a retribuição. Constituirá retribuição, porventura, mesmo considerando o n.º 1 do artigo 258.º do CT, à luz da prática do empregador, ainda que a solução preconizada pelo Acórdão recorrido – a aplicação da presunção do n.º 3 do artigo 258.º - conduza à mesma solução, já que o empregador ao descrever no recibo certos montantes como sendo “horas extra” e “trabalho noturno”, não conseguiu ilidir a presunção, identificando o que é pagou mesmo sem condução ou trabalho efetivos».

Face a isto, entende o STJ que, «embora a lei distinga entre tempo de trabalho e tempo de disponibilidade, o empregador não está impedido, por razões práticas, tanto mais que tal será mais vantajoso para o trabalhador, de optar por tratar como se fosse tempo de trabalho tanto o tempo de condução efetiva (ou exercício de outras funções) como o tempo que seria tempo de disponibilidade».

Concluindo que: «como fez o Acórdão quando condenou “a Ré a pagar ao Autor as diferenças salariais na retribuição de férias e no subsídio de férias dos anos 2002 a 2021, e ainda no subsídio de Natal em 2003, resultantes da inclusão nos mesmos dos valores médios recebidos pela A. a título trabalho suplementar e trabalho noturno por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias e do subsídio de férias e aos anos em que o Autor recebeu os referidos subsídios durante pelo menos onze meses, a liquidar oportunamente».

Acabando por negar a revista e confirmar o acórdão recorrido.

 

Ac. STJ de 12/02/2025, p. n.º 4415/22.5T8FNC.L1.S1

Resolução do Contrato de Trabalho - Comunicação

A lei prevê a cessação do ocntrato de trabalho por resolução do contrato por inciaitaiva do trabalhador quando virificadas certas circunstância, conforme resulta do n.º 1 do art. 395.º do CT. 

Para o efeito, o trabalhador deve comunicar a resolução do contrato ao empregador, por escrito, com indicação susctia dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento dos factos. 
Quer isto dizer que quem pretende resoluver o ontrato tem que dar especial atenção aos requisitos de forma conforme previsto no n.º 1 do art. 395.º do CT: mencionar os factos que a justificam (n.º 3 do art. 398.º do CT). 
A resolução do contrato exige a forma escrita e a invoação de justa causa que deve afastar-se de uma descrição vaga e conclusiva ou juizo de valor. 
Esdte rigor prende-se com o facto de a apreciação judicial atender apenas aos factos descritos na comunicação enviada ao empregador.  Segundo, Maria do Rosário Ramalho, que se transcre: «Nos termos desta norma, a declaração de resolução deve ser emitida sob forma escrita e com a indicação sucinta dos respetivos factos justificativos (art.º 395.º n.º 1). Apesar da referência da lei ao carácter “sucinto” desta indicação, a descrição clara dos factos justificativos da resolução é importante, uma vez que, em caso de impugnação judicial da resolução, são estes factos os únicos atendíveis pelo tribunal, nos termos do art.º 398.º n.º 3» (Tratado de Direito do Trabalho, Parte II - Situações Laborais Individuais, 6ª Edição, Almedina, Coimbra, p.949). No mesmo sentido, João Leal Amado  que defende: «Não é, pois, indispensável proceder a uma descrição circunstanciada dos factos, bastando uma indicação sucinta dos mesmos, de modo a permitir, se necessário, a apreciação judicial da justa causa invocada pelo trabalhador», para depois, em nota de rodapé, acrescentar que «Isso mesmo resulta do n.º 3 do art.º 398.º, norma relativa à impugnação da resolução pelo empregador, na qual se esclarece que em tal ação judicial apenas são atendíveis para justificar a resolução os factos constantes da comunicação escrita prevista no art.º 395.º, n.º 1» (Contrato de Trabalho, Noções básicas, 2016, Almedina, Coimbra, p. 384).
O ónus da indicação sucinta dos factos integradores da justa causa, imposto ao trabalhador pelo n.º 1 do artigo 442.º do Código do Trabalho, tem uma dupla função: por um lado, visa dar a conhecer esses factos à entidade patronal, permitindo-lhe ajuizar se os mesmos são ou não suficientes para configurarem justa causa de resolução; por outro lado, delimita os factos atendíveis pelo tribunal na ação judicial em que for apreciada a ilicitude ou ilicitude da resolução do contrato.
Esta exigencia prende-se ainda com o facto de ser por via da descrição dos factos concretos e da temporalidade dos mesmos, na comunicação, que é possivel aferir-se se o direito foi exerccio dentro do prazo de 30 dias, nos termos do n.º 1 do art. 442.º do CT, já que, a observancia do prazo é condição formal, de que, depende a licitide da resolução do contrato de trabalho.  
Assim, uma comunicação de resolução do contrato mal formulada coloca em causa o sucesso da ação judicial. 
As decisões judiciais tem sido passificas no sentido de «numa ação em que o trabalhador pede que seja reconhecida a licitude da justa causa de resolução do contrato de trabalho por si operada, apenas são atendíveis os factos que, na comunicação escrita oportunamente endereçada ao empregador, tenham sido invocados pelo trabalhador como fundamento da resolução». 
Entre outras decisões ver: 
Ac. STJ de  29-11-2022, Proc. n.º 1591/18.5T8CTB.C3.S1. 

Ac. T R Poero, de  18-09-2018, Proc. n.º 4704/21.6T8MAI-B.P1.