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Faltas para assistência de filho menor saudável. Poder-dever de cuidado. Princípio da boa-fé. Colisão de direito.

 

A Lei do Trabalho, no quadro das ausências ao trabalho estabelece um regime geral de faltas e um regime específico no âmbito da parentalidade. No regime da parentalidade a lei atribui um conjunto de direitos vinculativos e taxativos – art. 35.º e ss do CT/2009 aplicável a todos os trabalhadores independentemente da natureza do vínculo laboral. O regime do Código do Trabalho é aplicável aos trabalhadores com contrato de direito público por força do art. 4.º da LGTFP (L n.º 35/2024).

O regime geral das faltas classifica as ausências como justificadas e não justificadas. As justificadas estão expressamente identificadas na lei. As faltas que não constem como justificadas são injustificadas.

O regime da parentalidade também indica os motivos das ausências sendo que algumas não constam no regime como o caso da ausência para acompanhamento de filho menor saudável.

A ausência do serviço para acompanhar filho menor saudável não pertence ao quadro legal das faltas quer no regime geral quer no regime da parentalidade e por isso exige soluções com vista a não prejudicar o trabalhador. Qual o quadro legal aplicável para as ausências em razão do cumprimento do poder-dever de cuidado de filho menor saudável?

Numa sociedade que cada vez mais se defende os direitos de crianças e jovens condenando seriamente os comportamentos negligentes e dolosos no âmbito do pode-dever de cuidar é necessário procurar soluções legais e que as entidades empregadoras seja parte da solução.

É muito frequente que o pai ou a mãe fiquem impossibilitados de trabalhar por não ter com quem deixar o filho durante certo período de tempo e quando tal acontece têm duas hipóteses: deixar o menor desacompanhado ou acompanhar o menor faltando ao serviço.

Verificando-se a última hipótese, a lei laboral protege o exercício inadiável das responsabilidades parentais excluídas do regime da parentalidade e do regime geral das faltas?

A resposta é no sentido positivo, ainda que, não exista norma diretamente aplicável.

O regime da parentalidade admite duas situações de ausência (n.º 1 e 2 do art. 49.º por força da al. e) do n.º 2 do art. 249.º do CT/2009.

- Ausência de trabalhadores que tenham filhos menores de 12 anos – até 30 dias; e,

- Ausência de trabalhadores que tenham filhos com 12 ou mais anos – até 15 dias.

A proteção legal exige que, o menor esteja doente ou tenha sofrido um acidente excluindo-se assim todas as restantes situações, nomeadamente, o acompanhamento do menor de 12 anos com vista apenas ao seu acompanhamento. Dito de outro modo, não há normativo de aplicação direta para justificar a ausência de serviço de trabalhador para acompanhar filho menor saudável.

Assim, o trabalhador que se ausente ao serviço para acompanhamento de filho menor de 12 anos e saudável sujeita-se a ter falta injustificada ao serviço com a consequente violação dos deveres gerais constituindo infração disciplinar e sujeito ao respetivo desconto na remuneração.

De salientar que o normativo que regula a falta para assistência de membro do agregado familiar exclui o descendente (filho) – art. 252.º do CT/2009.

A solução que se protagoniza é a aplicação de outros normativos no âmbito dos direitos, deveres e garantias resultantes da relação laboral – art. 126.º a 128.º do CT/2009.

Dos deveres gerais das partes realça-se o princípio da boa-fé no exercício dos seus direitos e no cumprimento das obrigações.

No âmbito dos deveres da entidade empregadora realça-se o n.º 2 e 3 do art. 127.º onde se prevê o dever de proporcionar ao trabalhador condições de trabalho que favoreçam a conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal.

E, no âmbito dos deveres do trabalhador, o dever deste comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade e realizar o trabalho com zelo e diligência – al. b) e c) do art 128.º do CT/2009.

O conjunto de normativos acima identificados permitem o equilíbrio dos interesses aqui em causa e devem projetar-se na qualificação da ausência como justificada e subsumível nas faltas autorizadas ou aprovadas pela entidade empregadora – al. j) do n.º 2 do art. 249.º do CT/2009 – justificadas as que por lei sejam como tal consideradas.

Assim, de forma a evitar decisões discricionárias por parte da entidade empregadora é de parecer que, o trabalhador deve desde logo comunicar a ausência e apresentar prova se a entidade empregadora solicitar – art. 253.º e 254.º do CT/2009.

Em termos práticos, a comunicação da ausência é um procedimento simples mas o mesmo não se pode dizer da prova. Existem inúmeros motivos de ausência ao serviço insuscetíveis de prova documental, nomeadamente, a impossibilidade de alguém acompanhar o menor saudável – obrigação que resulta do poder-dever de cuidar. Situações cada vez mais frequentes e com particular incidência nas famílias monoparentais.

Nestes casos concretos deve o trabalhador estar obrigado a apresentar uma prova escrita, nomeadamente, um atestado médico?

Não parece que o atestado médico seja o documento que deva fazer prova deste tipo de situações e por isso considera-se que a prova documental nesta situação entre outras situações não é materialmente possível ou de difícil obtenção e, nessa medida, deve considera-se inexigível ao trabalhador.

Neste contexto é necessário dar especial atenção ao princípio da boa-fé no exercício dos direitos e obrigações das partes resultantes do contrato de trabalho

Em caso de recusa por parte da entidade empregadora em justificar a ausência nos termos da al. j) do n.º 2 do art. 249.º do CT/2009, a solução viável a favor do trabalhador seria o instituto da colisão de direito.

Considerando que, a ausência ao serviço para o exercício inadiável das responsabilidades parentais não pode deixar de ser tutelado pelo direito em última instância a solução pode passar pelo instituto de colisão de direitos.

A colisão de direitos está prevista no art. 335.º do CC.

Para que se verifique uma situação de conflito ou colisão de direitos é necessário que a situação em concreto preencha os três pressupostos cumuláveis: pluralidade de direitos; diferentes titulares; impossibilidade de exercício simultâneo e integral dos direitos.

Os critérios para resolver uma situação de colisão de direitos constam do n.º 1 e 2 do art. 335.º CC que diferencia duas situações:

a)      Perante direitos iguais e da mesma espécie – o sacrifício deve ser igual – n.º 1.

b)      Perante direitos desiguais ou de diferentes espécies – o sacrifício deve ser imputado ao que se considera inferior, ou seja, prevalece o que se considera superior – n.º 2.

Este instituto jurídico implica a limitação de direitos de forma proporcional com a observância dos princípios da necessidade e adequação.

Quando os direitos não têm igual valor pode acontecer o sacrifício absoluto do direito de menor valor, ao abrigo do princípio da necessidade, o que parece ser o caso, quando de um lado temos o exercício do poder-dever de cuidar de descendente e o direito resultante do contrato de trabalho - a prestação de trabalho devida pelo trabalhador.

É de parecer que, o exercício inadiável das responsabilidades parentais resultante do poder-dever de cuidado de descendente menor e saudável que impliquem a ausência ao serviço gera um conflito de direitos subsumível no n.º 2 do art. 335.º do CC.

Os direitos fundamentais não tem caráter absoluto e por isso podem ser mais ou menos restringidos consoante a necessidade de assegurar aos outros o gozo de direitos e consequentemente devem ser ponderados entre si, devendo prevalecer aquele que nas circunstâncias em concreto tenha maior valor/relevância.

Assim sendo, as entidades empregadoras no âmbito das suas responsabilidades sociais deveriam adotar comportamentos mais flexíveis de forma a evitar conflitos laborais.

Numa sociedade em que cada vez mais condena os comportamentos negligentes e dolosos no âmbito da proteção de crianças e adolescentes, as empresas devem fazer parte da solução – o empregador deve proporcionar ao trabalhador condições de trabalho que favoreçam a conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal.

Não funcionando os princípios gerais do direito, designadamente, o princípio da boa-fé, no sentido de se encontrar o quadro legal de proteção do trabalhador prevista na al. j) do n.º 2 do art. 249.º do CT/2009 deve encontrar-se solução no instituto jurídico – colisão ou conflitos de direitos nos termos do Código Civil.