A lei determina expressamente duas condições essenciais para que o trabalhador possa auferir determinada quantia por trabalho extraordinário prestado.
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Em primeiro lugar, a carga horária semanal a que o trabalhador está obrigado a prestar deverá ser distribuído ao longo da semana no sentido de se apurar a carga horária diária (nos casos de 35 horas semanais seria 7 horas diárias; enquanto que, 40 horas semanais seria 8 horas diárias).
Após esta organização da duração da jornada diária de trabalho deverá a entidade empregadora com o trabalhador fixar o início e o termo da jornada, segundo as regras previstas, na lei – n.º 1 do art. 126.º e seguintes, DL n.º 59/2008, de 11 de Setembro.
Isto porque, não sendo possível distinguir o início e o temo da jornada diária de trabalho, não é possível aferir, quais as horas correspondentes a trabalho extraordinário, e ou trabalho prestado em dias de descanso complementar e feriados.
Nos termos do n.º 1 do art. 158.º do mesmo diploma legal, «considera-se trabalho extraordinário todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho».
Facto a ter em conta é também o que resulta da norma que determina a forma como é calculada a remuneração do trabalho extraordinário – nº 1 e 2 do art. 212.º do citado diploma.
Por outro lado, prevê o n.º 5 do art. 212.º do referido diploma que «é exigível o pagamento de trabalho extraordinário cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada».
Significa dizer, que a prestação de trabalho extraordinário depende de autorização prévia. (Por exemplo, no que respeita aos trabalhadores da Administração Pública nomeados em que se aplica o regime previsto no DL n.º 259/98, é aplicável o n.º 1 do art. 34.º «A prestação de trabalho extraordinário e em dia de descanso semanal, descanso complementar e feriado deve ser previamente autorizada pelo dirigente do respetivo serviço ou organismo (…)».
De salientar que a lei exige o registo do trabalho extraordinário, com a indicação nomeadamente, das horas de inicio e termo de trabalho extraordinário- n.º 1 do art. 165.º do RCTFP articulado como o 113.º do Regulamento e Portaria nº 609/2009, 5 de Junho.
Assim, são duas as condições essenciais da exigibilidade do pagamento do trabalho extraordinário é a determinação concreta da jornada diária de trabalho e a autorização prévia da entidade empregadora.
Em fase de litígio judicial, é ao trabalhador que compete alegar e provar os factos constitutivos do direito que se arroga, noa termos do n.º 342.º n.º 1 do Código Civil.
