Acesso indevido a dados clínicos por profissional de saúde: responsabilidade disciplinar e criminal – prescrição

1.      Introdução

O acesso a sistemas informáticos de saúde por profissionais habilitados levanta questões particularmente sensíveis no cruzamento entre o direito disciplinar, o direito penal informático e a proteção de dados pessoais. A facilidade técnica de acesso, aliada à amplitude funcional de determinadas carreiras da área da saúde, torna especialmente relevante a delimitação entre acesso legítimo e acesso indevido.

O tema aqui proposto parte da análise de um caso concreto decidido pelo Tribunal da Relação de Évora,¹ com o objetivo de discutir duas questões centrais:
i) o regime de prescrição do procedimento disciplinar quando os factos são suscetíveis de integrar ilícito criminal;

1.      ii) a relevância da prova do elemento subjetivo (dolo ou negligência) no acesso a dados clínicos por profissionais de saúde.

Defende-se uma leitura crítica da solução adotada no acórdão maioritário, aproximando-nos da posição expressa no voto de vencido, que dá relevo a questão da prova do elemento subjetivo do tipo de crime em causa.

2.      Síntese factual (consta do acórdão)

O caso analisado respeita a uma enfermeira, contratada ao abrigo do Código do Trabalho, que acedeu, durante o horário e local de trabalho, ao sistema informático do SNS, consultando os registos clínicos de duas utentes com quem mantinha uma relação pessoal indireta.

Os acessos ocorreram em oito ocasiões, entre 30/10/2018 e 21/11/2018, sem que estivesse demonstrada qualquer justificação clínica imediata. À data, as titulares dos dados não haviam restringido o acesso aos seus registos, e a trabalhadora exercia funções que, em abstrato, podiam implicar a consulta de dados clínicos de diversos utentes.

Não ficou provado que a enfermeira tivesse recebido formação específica em matéria de proteção de dados, nem que tivesse antecedentes disciplinares.

O procedimento disciplinar apenas foi instaurado em 28/11/2019.

3.      Prescrição do procedimento disciplinar e ilícito criminal

Nos termos do artigo 329.º, n.º 1, do Código do Trabalho, o poder disciplinar prescreve ² um ano após a prática da infração, salvo quando o facto constitua igualmente crime, caso em que se aplica o prazo de prescrição penal.

O tribunal entendeu que os acessos configuravam, em abstrato, o crime de acesso ilegítimo, previsto no artigo 6.º da Lei do Cibercrime e, por essa via, aplica o prazo de prescrição de cinco anos previsto no artigo 118.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, independentemente do arquivamento do inquérito criminal.

Esta solução assenta numa jurisprudência consolidada segundo a qual o alargamento do prazo de prescrição disciplinar não depende do exercício da ação penal, bastando a suscetibilidade abstrata dos factos integrarem ilícito criminal.

4.      A centralidade da prova da “falta de justificação” na decisão

O ponto crítico da decisão reside, porém, na assunção de que os acessos ocorreram “sem justificação clínica”, expressão de natureza conclusiva que não foi sustentada em factos concretos suficientemente densos.

Antes de mais, o que deve ser entendido como acesso ilegítimo? Considera-se que há acesso ilegítimo quando o agente atua num quadro não justificado, visando somente conhecer dados ou informações que não lhe estavam acessíveis (por via das suas funções profissionais ou prévia autorização do titular dos dados), agindo por motivos exclusivamente pessoais ou particulares.³

A jurisprudência penal tem afirmado que o crime de acesso ilegítimo exige, pelo menos, dolo genérico, consubstanciado na consciência de aceder a um sistema de forma indevida, ou seja, sem sustentação legal. Ora, quando o agente dispõe de credenciais válidas, exerce funções que implicam acesso alargado a dados e não recebeu formação adequada em proteção de dados, a prova da inexistência de justificação e do dolo torna-se particularmente exigente, isto é, difícil.

É precisamente neste ponto que o voto de vencido⁴ assume especial relevância, ao sublinhar que, face às funções exercidas, à organização do sistema informático e à ausência de formação, não resultou provado de forma inequívoca que os acessos tenham sido realizados com consciência da sua ilicitude, podendo, quando muito, ser imputados a título de negligência.

Não resulta da prova produzida de forma inequívoca que a trabalhadora, enfermeira de profissão e em face das suas funções, tenha acedido aos registos clínicos sem justificação». Acrescentando: «Dos factos provados resulta que o acesso só pode ser imputado a título de negligência, donde resulta a falta do elemento subjetivo, na forma de pelo menos dolo genérico. Os factos dados como provados opõem-se à prova do dolo genérico e à falta de justificação (aliás, conclusiva no caso concreto, atendendo às funções da trabalhadora, enfermeira).

Note-se que, o crime de acesso indevido, nos termos do art.º 47.º n.º 1 da Lei da proteção de dados Pessoais (Lei n.º 58/2019, de 08 de agosto), quem  «sem a devida autorização ou justificação, aceder, por qualquer modo, a dados pessoais», quanto ao elemento subjetivo do tipo não exige qualquer intenção específica (como seja o prejuízo ou a obtenção de benefício ilegítimo), ficando preenchido com o dolo (genérico) de conhecimento e intenção de aceder a dados pessoais, com a consciência da ilicitude (art.º 14.º do Código Penal).^5 6

Não estando demonstrado o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal, falha o pressuposto necessário ao alargamento do prazo de prescrição disciplinar, devendo o procedimento considerar-se prescrito por ter ultrapassado o prazo de um ano em sede de responsabilidade disciplinar.

A seguir este raciocínio seria dada razão à trabalhadora por se verificar a prescrição da infração disciplinar.

Este raciocínio seria o mesmo no caso de trabalhador com contrato de trabalho em funções públicas. ⁷

5.      Responsabilidade individual versus responsabilidade institucional

O caso evidencia, ainda, um problema estrutural frequentemente desvalorizado: a responsabilidade das instituições de saúde na definição de perfis de acesso, na formação dos profissionais e na implementação de mecanismos eficazes de prevenção e alerta.

A imputação exclusiva da responsabilidade ao trabalhador, sem ponderar a arquitetura permissiva do sistema, a ausência de formação e a inexistência de restrições automáticas, contribui para consequências excessivamente penalizantes para o trabalhador que acaba por ser responsabilizado que em termos disciplinar quer em termos criminais tendo existido ou não falhas atribuídas à entidade empregadora.

6.      Considerações finais

A análise do caso demonstra que a qualificação do acesso a dados clínicos como ilícito criminal e por arrastamento, a aplicação de um prazo de prescrição disciplinar mais alargado não pode prescindir de uma prova rigorosa da falta de justificação funcional e do elemento subjetivo.

Em contextos organizacionais complexos, como o sistema de saúde, a fronteira entre acesso legítimo, acesso negligente e acesso doloso deve ser traçada com especial cautela, sob pena de se desvirtuar o equilíbrio entre proteção de dados, garantias dos trabalhadores e responsabilidade institucional.

A seguir-se a linha de raciocínio de que não ficou provado o elemento subjetivo do tipo de crime, a sanção disciplinar de cinco dias de suspensão que foi aplicada à enfermeira não poderia ter sido aplicada, já que, a prescrição da infração disciplinar ocorre escoado o prazo de um ano sobre a respetiva prática.

__________________

1.      TR Évora, de 09/06/2022, p. n.º 322/20.4T8BJA.E1.

2.      A prescrição é uma forma de extinção de direitos (e dos correspondentes deveres) em consequência do seu não exercício durante um determinado período. Encontra-se referida no n.º 1 do artigo 298.º e regulada, enquanto instituto geral, nos artigos 300.º a 327.º do Código Civil.

3.      Acórdão da Relação de Guimarães de 12.04.2021 p. n.º Proc. 19/19.8GCBRG.G1.

4.      Declaração de Voto Vencido de Moisés Silva, Desembargador do TR Évora, que faz parte integrante do Ac. TR Évora, de 09/06/2022, p. n.º 322/20.4T8BJA.E1.

5.      Acórdão da Relação de Coimbra de 17.02.2016, p. n.º 2119/11.TALRA.C2.

6.      Faz-se uma chamada de atenção quanto aos diplomas citados no acórdão: L 12/2005, de 26/01 foi revogada pela L n.º 58/2019, de 08/08 e a L n.º 67/98, de 26/10 foi alterada pela L n.º 26/2016, de 22/08.

7.      L n.º 35/2014, de 20/06, art. 178.º n.º 1.

 

"The Day After Tomorrow" e o Nepal

The Day After Tomorrow: quando a ficção se torna realidade. NEPAL

The Day After Tomorrow foi uma previsão "cientifica" o Nepal é a confirmação dessa previsão. Nos últimos dias o Nepal voltou a ser notícia. Falo-vos da catástrofe ocorrida no Himalaia. 2026, agosto, a enorme avalanche de gelo e rocha provocou inundações violentas a atingir o Tibete. Centenas de mortes e desaparecidos. As imagens televisivas levaram-me ao The Day After Tomorrow, " Um dia depois do amanhã de Roland Emmerich, que num cenário fictício marcado pelas alterações climáticas extremas e grandes catástrofes naturais. O filme que em 2005 parecia exagerado, hoje não o vejo como esses olhos. O colapso das rochas / gelo numa região montanhosa impondo-se a queda de grandes quantidades de gelo atingiu vales transformando uma paisagem lindíssima em lama, pedras e detritos, destruindo vidas. Comunidades isoladas, infraestruturas destruídas. A catástrofe de tamanha dimensão não precisou que os ponteiros do relógio avançassem muito. Funcionou apenas o ponteiro dos segundos. O aumento das temperaturas, precipitação e a instabilidade dos glaciares torna tudo mais vulnerável. É disto que fala o filme "Um dia depois do amanhã": as alterações climáticas e os fenómenos extremos. A história, a ficção já fala com "palavras reais". E a vulnerabilidade das populações: no Nepal, tal como no filme, milhares de pessoas são obrigadas a fugir e as equipas de emergência enfrentam grandes dificuldade para salvar vidas. A ficção e a realidade juntam-se para nos fazer refletir. Mais do que refletir, as decisões políticas devem refletir a obrigação de agir no sentido de prevenir tragédias. Não é possível impedir os fenómenos naturais, mas podemos ambicionar e trabalhar no sentido de reduzir os seus impactos. Tanto a ficção como a realidade deixam uma mensagem clara: as catástrofes podem não ser evitadas, mas a prevenção faz toda a diferença quando a palavra-chave na agenda dos nossos políticos é a prevenção.

Maré

Conhecimento e partilha - há mais de 15 anos!

Estou aqui, há mais de 15 anos. Em 2015, escrevi um texto de agradecimento a todos aqueles que foram e são incentivo para a manutenção deste blogue jurídico. «A escrita é um ato de partilha, pois de nada vale, se esta não atingir o objetivo essencial – a troca de ideias em reflexo do conhecimento. Cognoscere – ato de conhecer que na acepção de Platão, não era mais do que, saber de uma crença verdadeira e justificada. Mas, não é de Platão que pretendo escrever, mas sim, da comunicação que tenho mantido neste blog que me dá o privilegio de comunicar com imensas pessoas, que trazem também os seus saberes, as suas dúvidas. Refiro-me ao Direito, nos seus vários ramos. Tem sido gratificante até pela a forma como essas pessoas agradecem e qualificam este blog como – um serviço social e um dever de cidadania cumprido da minha parte. Este blog é o resultado de muito trabalho e de um olhar atento da realidade que nos envolve. A recetividade das pessoas é grande e sinto-me acarinhada por elas, o que deixo agora, consciente do quanto já está em atrasado, os meus agradecimentos a todos os que comigo têm comunicam e essencialmente aqueles que vão fazendo referencia ao blog., em temas de seu interesse, em trabalhos, nomeadamente, em teses de mestrado. O meu obrigado! Finalizo com uma frase que gosto, de JOHN RUSKIN : «A maior recompensa pelo nosso trabalho não é o que nos pagam por ele, mas aquilo em que ele nos transforma». Pois, é isto!

Diferença entre o regime de faltas e o regime de licenças para assistência a filho

 O Código do Trabalho distingue dois mecanismos de proteção da parentalidade quando o trabalhador necessita de prestar assistência aos filhos: o regime de faltas e o regime de licenças. Embora ambos tenham como finalidade permitir a conciliação entre a vida profissional e a vida familiar, apresentam diferenças significativas quanto à sua natureza, duração e regime jurídico.

O regime de faltas para assistência a filho, previsto no artigo 49.º do Código do Trabalho, destina-se a responder a necessidades pontuais e de curta duração, decorrentes de doença ou acidente do filho. As faltas são consideradas justificadas e permitem ao trabalhador ausentar-se do trabalho até 30 dias por ano, tratando-se de filho menor de 12 anos ou de filho com deficiência, doença crónica ou doença oncológica, independentemente da idade. No caso de filho com 12 ou mais anos de idade que integre o agregado familiar, o limite é de 15 dias por ano, acrescendo um dia por cada filho além do primeiro. Durante estas faltas, o trabalhador pode beneficiar do subsídio para assistência a filho, nos termos do Decreto-Lei n.º 91/2009, de 9 de abril, desde que reúna os respetivos requisitos legais.

Por sua vez, o regime de licença para assistência a filho, regulado no artigo 52.º do Código do Trabalho, destina-se a situações em que os cuidados ao filho exigem uma ausência prolongada do trabalhador.

Após esgotar a licença parental complementar, qualquer dos progenitores pode requerer uma licença até dois anos, ou até três anos, no caso de terceiro filho ou mais. Durante este período verifica-se uma suspensão do contrato de trabalho, conservando-se os direitos, deveres e garantias que não pressuponham a efetiva prestação laboral.

Durante o período de suspensão do contrato de trabalho, o trabalhador não tem direito nem a remuneração nem a subsídio.

Note-se que, o direito à licença para assistência a filho depende do prévio esgotamento da licença parental complementar prevista no artigo 51.º. Assim, o legislador estabelece uma relação de subsidiariedade entre estes dois regimes, reservando a licença para assistência a filho para situações em que já tenha sido utilizado o período de licença parental complementar.

A articulação entre os dois artigos (art. 52.º e 51.º do CT) dá-nos a sequencia prevista pelo legislador: i) licença parental inicial (artigos 40.º e seguintes); ii) licença parental complementar (artigo 51.º); iii) licença para assistência a filho (artigo 52.º), apenas após o esgotamento da licença parental complementar.

Relativamente aos filhos com deficiência, doença crónica ou doença oncológica, o artigo 53.º do Código do Trabalho prevê um regime especial de licença, permitindo ao trabalhador beneficiar de uma licença por período até seis meses, prorrogável até ao limite de quatro anos, quando a necessidade de assistência o justifique, sem prejuízo de ser prorrogável até 6 anos, nas situações de necessidade de prolongamento da assistência, confirmada por atestado médico.

A deficiência, doença cronica ou oncológica é comprovada por atestado médico.

Assim, enquanto o regime de faltas visa responder a necessidades ocasionais e temporárias de assistência, permitindo ausências de curta duração, o regime de licenças destina-se a situações de maior gravidade ou duração, em que os cuidados prestados ao filho exigem um afastamento prolongado da atividade profissional. Ambos os regimes constituem instrumentos fundamentais de proteção da parentalidade e concretizam o princípio da conciliação entre a vida profissional e a vida familiar.

Neste contexto, o critério relevante é a idade do filho no dia em que ocorre a falta. Assim, se a falta tiver início antes de o menor completar 12 anos, aplica-se o regime dos menores de 12 anos. Se a necessidade de assistência surgir após o 12.º aniversário, aplica-se o regime previsto para filhos com 12 ou mais anos, salvo tratando-se de filho com deficiência, doença crónica ou doença oncológica, caso em que se mantém o regime mais favorável mediante certificação médica.

Assim, se Miguel contrair uma pneumonia e tiver necessidade de permanecer em casa durante uma semana, antes de completar os 12 anos de idade no dia 15/05/2026, a mãe trabalhadora pode faltar ao abrigo do n.º 1 do art. 49.º do CT, beneficiando do regime aplicável aos filhos menores de 12 anos, até ao limite de 30 dias por ano (ou durante todo o período de hospitalização, se aplicável). Se a situação de doença ocorrer em momento posterior a ter completado os 12 anos, o regime aplicável no n.º 2 do art. 42.º do CT, ou seja, 15 dias de faltas por ano.

Imagine agora que Miguel, apesar de já ter 13 anos, sofre de uma doença oncológica. Neste caso, continua a aplicar-se o regime mais favorável previsto para filhos com deficiência, doença crónica ou doença oncológica, podendo Ana faltar ao trabalho até 30 dias por ano ou durante todo o período de hospitalização. Contudo, a lei exige que a necessidade de assistência seja confirmada por atestado médico, comprovando que a presença do progenitor é indispensável para prestar os cuidados necessários.

Se a necessidade de assistência surgir no próprio dia 15 de maio de 2026, (dia de aniversario) já não se aplica o regime do artigo 49.º, n.º 1 (filho menor de 12 anos). Aplica-se o regime do artigo 49.º, n.º 2, desde que o filho integre o agregado familiar, salvo se tiver deficiência, doença crónica ou doença oncológica.

A lei faz depender um direito à idade ("menor de 12 anos" ou "12 ou mais anos"), e por isso, a pessoa atinge a nova idade no dia do aniversário. Assim, no dia 15 de maio de 2026, Miguel já tem 12 anos.

ceuribeiro.jurista@gmail.com