Disciplinar (Direito laboral público ou privado)
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em contexto extrajudicial
contacte por formulário.
Despedimento. Conceito de justa causa: nexo de “imediação” logica e nexo “cronológico”
O conceito de justa causa está formulado no n.º 1 do art. 351.º do CT, e traduz-se num comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
O artigo
apresenta um conjunto de factos que consubstanciam “justa causa” a título
meramente exemplificativo, e por isso, outros comportamentos podem constituir
“justa causa” de despedimento.
Consta no
citado artigo algumas situações que podem configurar “justa causa”, a saber:
- Desobediência
ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores;
- Violação
de direitos e garantias de trabalhadores da empresa;
- Provocação
repetida de conflitos com trabalhadores da empresa;
- Desinteresse
repetido pelo cumprimento, com a diligência devida, de obrigações inerentes ao
exercício do cargo ou posto de trabalho a que está afeto;
- Lesão de
interesses patrimoniais sérios da empresa;
- Falsas
declarações relativas à justificação de faltas;
- Faltas não
justificadas ao trabalho que determinem diretamente prejuízos ou riscos graves
para a empresa, ou cujo número atinja, em cada ano civil, cinco seguidas ou 10
interpoladas, independentemente de prejuízo ou risco;
- Falta
culposa de observância de regras de segurança e saúde no trabalho;
- Prática, no âmbito da empresa, de violências
físicas, injúrias ou outras ofensas punidas por lei sobre trabalhador da
empresa, elemento dos corpos sociais ou empregador individual não pertencente a
estes, seus delegados ou representantes;
- Sequestro
ou em geral crime contra a liberdade das pessoas referidas na alínea anterior;
- Incumprimento
ou oposição ao cumprimento de decisão judicial ou administrativa;
- Reduções
anormais de produtividade.
A entidade
empregadora na apreciação da “justa causa” deve atender as várias
circunstâncias que circunscrevem a situação de facto, designadamente, o quadro
de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao
carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus
companheiros.
Portanto, o despedimento por iniciativa da entidade
empregadora por facto imputável ao trabalhador (culpa do trabalhador) tem
sempre subjacente a – justa causa compatibilizando-se com a proibição de
despedimentos sem justa causa enquanto garantia do trabalhador – art. 338.º do
CT/2009.
Assim sendo, o despedimento por facto imputável ao trabalhador
(art. 351.º) impõe que a situação de facto seja subsumível na cláusula geral
(n.º 1) sendo esta aferida nos termos do n.º 3.
Dito de outro modo e seguindo-se a doutrina e
jurisprudência, a conceito de justa causa exige a presença de quatro
requisitos:
- Que exista um comportamento culposo do trabalhador –
elemento de natureza subjetiva:
- Impossibilidade de subsistência da relação laboral –
elemento de natureza objetiva;
- Nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta
impossibilidade de subsistência da relação laboral, ou seja, deve estar
presente um nexo de “imediação” logica conforme expressa a lei - comportamento
que torne imediatamente impossível , isto é, um nexo cronológico que
demonstre em concreto que a impossibilidade da manutenção do vínculo é imediata
sem a possibilidade de se protelar no tempo, sob pena de se perder o efeito prático
que se pretende com a norma.
Este último requisito é facilmente percetível com o
seguinte exemplo: o (A) praticou determinado facto que colocaria em causa o vínculo
laboral mas a entidade empregadora mesmo sabendo dos factos /gravidade decide
reagir passados seis meses após o conhecimento dos factos. A inercia da
entidade empregadora é contrária a imposição legal que se traduz numa reação
imediata, conforme resulta do instituto da caducidade que obriga ao empregador
agir nos 60 dias após o conhecimento da infração pelo empregador ou quando a
falta de reação superar os 30 dias entre a suspeita da existência de
comportamentos irregulares e o início do inquérito, (352.º do CT/2009) ou
ainda, se não proferir a decisão de despedimento no prazo de 30 dias, após a receção
dos parecer prévios exigidos nos termos do n.º 5 do art. 356.º do CT/2009.
Assim, sempre que sejam ultrapassados os prazos previstos
na lei, ficando a ideia de ter existido inercia por parte da entidade
empregadora em agir disciplinarmente contra o trabalhador em tempo útil, o
contrato de trabalho mantem-se e por isso perde-se a “reação imediata” presente
no conceito de “justa causa” e por conseguinte não é possível argumentar-se a
“existência de crise contratual” para se concluir pela “impossibilidade de
manutenção do vínculo laboral”.
Aqui chegados, para o sucesso de um processo disciplinar
com vista ao despedimento é de extrema importância conferir a presença de todos
os elementos que pressupõem o conceito de “justa causa”.
Regime de exclusividade com 42 horas semanais. Carreira especial médica. Pressupostos de atribuição e cessação (Regime previsto no Dl n.º 73/90 atualmente revogado). Responsabilidade civil extracontratual do Estado
Aborda-se o tema numa perspetiva de
responsabilidade civil pelo incumprimento das normas referentes à carga horária
semanal no caso concreto do regime de dedicação exclusiva com 42 horas semanais
e a confusão que se criou com a publicação de dois diplomas legais referentes à
carga horária de trabalho semanal na Administração Pública.
No que respeita à carga horária dos médicos da
carreira especial (vinculados à AP por contrato de trabalho em funções
públicas) de forma sumária, dir-se-á que a revisão do tempo de trabalho
prevista no DL n.º 177/2009 traduziu-se no seguinte: o período normal de
trabalho passou a ser de 40 horas semanais; e no que reporta ao regime
transitório, os médicos por opção transitavam para as 40 horas semanais ou
seja, as modalidades de horários ao abrigo do DL n.º 73/90 mantinham-se em
vigor se não existisse intervenção do interessado no sentido de alterar a carga
horária praticada. 2
A possibilidade da manutenção de direitos
adquiridos no âmbito da dedicação exclusiva com 42 horas incluía a regra da
redução da carga horária semanal conforme disposição legal: os médicos com
idade superior a 55 anos de idade em regime de dedicação exclusiva há, pelo
menos 5 anos, com 42 horas/s, continuam a poder usufruir, sem perda de regalias
da redução de uma hora em cada ano no horário de trabalho até perfazer às 35
horas semanais. 3
O regime previsto no DL n.º 73/90 identificava
duas modalidades de regime de trabalho: o tempo
completo a corresponder às 35 horas semanais e a dedicação exclusiva
corresponder às 42 horas semanais. Este regime eram exclusivo das carreiras de
clínica geral e hospitalar. 4
A atribuição do regime de dedicação exclusiva
dependia de dois pressupostos essenciais:
- Intervenção do trabalhador
no sentido de manifestar disponibilidade para prestar atividade em serviço de
urgência ou consulta externa pelo período mínimo
de cinco anos;
- Comprovado interesse
público
A
manutenção do exercício profissional em exclusividade com 42 horas implicava a
manutenção dos pressupostos que lhe deram origem anteriormente identificados.
Já,
a cessação deste regime operava da seguinte forma: 5
- Intervenção
da entidade empregadora - deficiente
cumprimento das obrigações do médico;
- Intervenção do médico – vontade de fazer
cessar aquele regime com aviso prévio de 60 dias, sem prejuízo do compromisso
assumido do exercício profissional ser de pelo menos 5 anos.
Do regime assim instituído, dir-se-ia que a
entidade empregadora só o podia fazer cessar em duas situações específicas:
incumprimento/cumprimento defeituoso das obrigações por parte do médico ou
alterações das circunstancias de facto, tal como, o médico deixar de prestar
efetivamente funções no serviço de urgência ou nas consultas externas.
Quer
isto dizer que, nos casos de mobilidade o médico manteria o direito da exercer
o mesmo regime desde que, se tenha mantido a prestação de atividade em serviços
de urgência ou consulta externa. O regime da exclusividade com 42 horas assente
no principio do interesse público inerente as exigências funcionais do serviço
de urgência e da consulta externa.
Assim,
qualquer decisão da entidade empregadora em fazer cessar o regime de
exclusividade fora dos motivos legalmente previstos consubstancia incumprimento
da entidade empregadora.
Efeitos da alteração prevista
no L n.º 68/2013, de 29/08 e do L n.º 18/2016. Erro interpretativo
A
carga horária na Administração Pública foi objeto de duas alterações com a
publicação da L n.º 68/2013 e da L n.º 18/2016.
A questão que se coloca é saber se estes diplomas têm implicações na
carga horária semanal dos médicos. A pergunta tem razão de ser pelo facto de
terem existido instituições que entenderam aplicar os diplomas à carreira
especial médica.
A resposta é negativa. Este erro interpretativo tem consequências legais
de natureza económica. A explicação é simples.
Desde
logo, não se deve confundir duas carreiras distintas em que uma reporta a
carreira de regime geral e a outra reporta a carreira especial. As normas do
regime geral têm caráter subsidiário face ao regime especial, o qul se inclui o
regime da carreira médica especial.
Por
outro lado, o próprio diploma no seu art. 2.º a dispor, “o disposto no n.º 1 não prejudica a existência
de períodos normais de trabalho superiores, previstos em diploma próprio». O
mesmo se diga do diploma de 2016.
Deste modo, não margem para dúvidas sobre a não
aplicabilidade do regime geral à carreira especial médica.
Desta forma, não pode a entidade empregadora pública
justificar que as horas efetuadas por um médico para além das 40 horas semanais
ou 35 h/s são consideradas trabalho extraordinário e que não tendo sido autorizadas
não tem a obrigação de as pagar.
Quer isto dizer, que a entidade empregadora ao não
pagar o valor correspondente a exclusividade com 42 horas está a incorrer em
incumprimento.
Cessação do regime da exclusividade com 42 horas por iniciativa do empregador público
Aqui chegados, coloca-se ainda outra questão, que
é de saber se o regime de exclusividade com 42 horas plena pode cessar mesmo
que se mantenha os respetivos pressupostos e se a resposta for em sentido
negativo quais os direitos dos profissionais.
Como já foi oportuno explicar, a manutenção do
regime de exclusividade com 42 horas não cessa enquanto se mantiverem os seus
pressupostos não podendo a entidade empregadora deixar de observar os pedidos
da redução da carga horária de médico com idade superior a 55 anos.
Assente que o médico em exclusividade com 42
horas tem de prestar 42 horas semanais e ao perfazer os 55 anos de idade pode
requerer a redução de uma hora por cada ano de trabalho até chegar as 35 horas
semanais, a entidade empregadora entra em incumprimento quando nega esse
direito.
O incumprimento da entidade empregadora implica o
direito à compensação. O direito à compensação pelo trabalho prestado para além
das 35 horas de trabalho semanal. Ou seja, o médico deve receber as diferenças
remuneratórias a corresponder ao regime das 42 h/semanais em relação as 35
horas que lhe foram pagas.
De salientar ainda, o direito à redução de uma
hora por cada ano de trabalho no regime de exclusividade com 42 horas.
Já se teve a oportunidade de salientar que esta
modalidade de horário permitia que o médico com mais 55 anos de idade pudesse
reduzir uma hora por cada ano até atingir as 35 horas sem redução da remuneração.
Bastava requerer. Tendo o médico direito à redução das horas com referencia as
42 horas semanais e tendo esse direito sido indeferido por a entidade
empregadora entender que o médico por efeito legal estava abrangido ao regime
das 35 horas basta que se prove que o médico prestou as 42 horas para que se
verifique um dano na esfera jurídica do trabalhador.
Indeferimento da redução de horário e a responsabilidade civil
extracontratual do Estado
Por cada pedido de redução de horário e respetivo
indeferimento constituem um ato jurídico ilícito, já que, cada indeferimento
consubstancia uma decisão contrária ao direito.
Assim, sob o ponto de vista da responsabilidade
civil por ato de Administração, basta que se verifique o nexo de causalidade
entre o ilícito e o dano. Ora, se da aplicação correta do regime levaria a que
o médico trabalhasse no primeiro ano menos uma hora, no segundo ano menos duas
horas e assim sucessivamente, tendo este prestado o horário sem a devida
redução houve um prejuízo patrimonial.
O prejuízo patrimonial deve ser valorado tendo
como referencial o valor hora da remuneração atribuída ao regime de
exclusividade com 42 horas que mais não é do que o correspondente ao valor do
enriquecimento que a entidade empregadora obteve.
No âmbito da responsabilidade civil
extracontratual do Estado a L n.º 67/2007, de 31/12, estabelece a presunção de culpa
leve na prática de atos jurídicos ilícitos. 6
Em suma, sempre
que a Administração Pública vede ao trabalhador um direito consagrado na lei
por uma errada interpretação das normas vigentes fica obrigado a indemnizar desde
que estejam preenchidos os requisitos da responsabilidade civil extracontratual
do Estado.
____________________________
1.
Alterações ao DL
n.º 73/90, de 06/03: DL n.º 412/99, de
01/11/90, DL n.º 44/2007, de 23/02. DL n.º 177/2009, de 04/08 - Estabelece o regime da carreira especial médica,
bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional e revogou o DL n.º 73/90, de 06/03, com a com exceção dos n.os 5 a 9 e 11 a 14 do artigo 24.º e dos n.os 5 a 16 do
artigo 31.º os quais se mantêm em vigor, na medida em que regulem situações não
previstas no novo regime e até à entrada em vigor do IRC. Decreto-Lei n.º 266-D/2012 de 31 de dezembro
que entrou em vigor a 01/01/2013 revogado com interesse para a questão que se
aborda o artigo 32.º do Dl n.º 177/2009, «Artigo 32.º Norma transitória 1 — Os
médicos transitam para a carreira especial médica nos termos previstos no
artigo 28.º do presente decreto -lei. 2 — Os médicos que não pretendam manter o
respetivo regime de horário de trabalho atualmente em vigor podem requerer ao
presidente do órgão de administração do estabelecimento onde prestem funções,
por escrito, a todo o tempo, com produção automática de efeitos, a transição
para o regime previsto no artigo 20.º do presente decreto -lei. 3 — Caso não
efetuem a opção prevista no número anterior, os médicos mantêm o respetivo
regime de trabalho, remunerações e direitos inerentes, conforme os seguintes
regimes de trabalho: a) 35 horas semanais sem dedicação exclusiva; b) 35 horas
semanais, com dedicação exclusiva; c) 42 horas semanais; d) 35 horas semanais,
sem dedicação exclusiva com disponibilidade permanente; e) 35 horas semanais,
com dedicação exclusiva e disponibilidade permanente.»
2.
Aplicação do art.
24.º e 31.º e 39.º do DL n.º 73/90.
3. Art.
31.º n.º 15 do DL n.º 73/90: «Os médicos com idade superior a 55 anos e que
trabalhem em regime de dedicação exclusiva há, pelo menos, cinco anos, com
horário de 42 horas por semana, será concedida, se a requererem, redução de uma
hora em cada ano no horário de trabalho semanal, até que o mesmo perfaça as 35
horas semanais, sem perda de regalias.»
4. Art. 9.º do Dl n.º 73/90, que foi revogado pelo
art. 36.º do Dl n.º 177/2009 em vigor a 09/08/2009 e o art. 1.º do Dl n.º 93/2011
que repristinou o art. 9.º, em vigor a 02/08/2011.
5. Art. 31.º n.º 4 do DL n.º 73/90 com a alteração
introduzida pelo DL n.º 412/99, de
15.10.
6. Art. 10.º n.º 2 da L n.º 67/2007, de 31712, o que
permite concluir pela presença de um outro requisito de responsabilidade civil
extracontratual.
Reclamação de
créditos laborais ao Fundo de Garantia Salarial. Prazo de caducidade –
suspensão / interrupção
A lei
determina que a reclamação de créditos laborais ao Fundo de Garantia Salarial
deve ser feita no prazo de um ano a contar do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de
trabalho.
Com a publicação da L n.º 71/2018,
de 31 de dezembro ficou clarificada a questão deste prazo de caducidade ser ou
não suscetível de suspensão ou interrupção, na medida em que, foi aditado o n.º
9 ao art. 2.º que se transcreve: «O
prazo previsto no número anterior suspende-se com a propositura de ação de
insolvência, a apresentação do requerimento no processo especial de
revitalização e com a apresentação do requerimento de utilização do
procedimento extrajudicial de recuperação de empresas, até 30 dias após o
trânsito em julgado da decisão prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 1.º ou
da data da decisão nas restantes situações.»
Assim, tendo cessado o
contrato de trabalho no dia 05/06/2024, inicia-se o prazo de contagem de um ano
em 06/06/2024 (n.º1 do art. 2 do DL n.º Dl n.º 59/2015).
Com a nova redação esse prazo suspende-se no
momento do seu início por efeito da apresentação pela
entidade empregadora de um
requerimento de processo
especial de revitalização
/ o processo de insolvência
e reclamação dos créditos pelo trabalhador. A suspensão do prazo mantem-se até
30 dias após trânsito em julgado da decisão de insolvência.
A
suspensão ou interrupção do prazo de caducidade para reclamação de créditos
laborais não foi tão linear antes da entrada em vigor da L n.º 71/2018 tendo
sido, aliás, objeto de algumas decisões judiciais dando-se nota da decisão do
STA a fixar jurisprudência face a divergência entre duas decisões judiciais em
que considerou que o prazo para reclamar os créditos laborais ao FGS era
suscetível de suspensão ou interrupção.
O STJ
defendeu ainda que qualquer interpretação contrária seria inconstitucional.
Para o
efeito, invocou o sentido que foi dado ao n.º 9 do art. 2.º do citado diploma
legal.
O Acórdão recorrido, defendeu
«que era de aplicar
ao caso dos autos o prazo de caducidade de um ano previsto no artigo 2.º,
n.º 8 do NRFGS, contando-se o mesmo da data da entrada em vigor daquele diploma
legal (ou seja, 04.05.2015).» Concluindo pela intempestividade do pedido, por
considerar que o prazo para a sua apresentação tinha caducado. () O tribunal
seguiu, entre outros, o Ac. STA de 03/10/2019, proc. N.º 01015/16.2BEPNF.
O Acórdão fundamento proferiu
decisão no sentido de «mesmo aplicando-se ao caso o prazo de caducidade de um ano a contar do dia
seguinte àquele em que cessara o contrato de trabalho (prazo previsto no artigo 2.º, n.º 8 do NRFGS),
cabia, face à decisão do TC
(acórdão n.º 328/2018) que julgara aquela norma inconstitucional, promover a
sua aplicação segundo uma interpretação conforme à constituição, o
que resultava na “aplicação ao caso por via interpretativa integradora” da
solução entretanto introduzida pela Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro. De acordo
com esta solução, o prazo de caducidade
do direito tinha de considerar-se
suspenso desde a propositura
da “acção de insolvência,
a apresentação do requerimento no processo especial de revitalização e com a
apresentação do requerimento de utilização
do procedimento extrajudicial de recuperação de empresas, até 30 dias após o
trânsito em julgado da decisão
prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 1.º ou da data da decisão nas restantes situações”.
E assim concluiu pela «tempestividade do pedido formulado pelo Requerente em
25.08.2016 (apesar de o
contrato de trabalho
ter cessado em 20.12.2013) e pela obrigação de o FGS apreciar o pedido.»
Em conclusão,
diz-se que todas as situações anteriores à entrada em vigor do n.º 9 do art.
2.º do RFGS, o tempo de um ano para a reclamação dos créditos laboral
suspendiam imediatamente na data do início da contagem do prazo, ou seja, no
dia imediatamente a seguir à data da cessação do contrato de trabalho.
Na verdade, o
afirmado no acórdão fundamento, teve entretanto consagração legal expressa pela
alteração legislativa do NRFGS, aprovada pela Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro.
Jurisprudência:
Ac. STA de 26/10/23,
proc n.º 621/17.2BEPNF-A
O prazo de caducidade de um ano para reclamação ao Fundo de Garantia Salarial de créditos emergentes de contrato de trabalho
previsto no artigo 2.º n.º 8 do Novo Regime do Fundo de Garantia Salarial, aprovado
pelo Decreto-Lei n.º
59/2015, de 21 de Abril, na redacção anterior à
alteração introduzida pela Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro, é susceptível de suspensão/interrupção, a determinar casuisticamente.
Ac. STA de 03/11/2022, PROC N.º 01315/17.4BEPRT
Ac. STA de 03/10/2019, proc n.º 01015/16.2BEPNF
0534/18
Instituiu-se, assim, um prazo de reclamação cujo termo final se apresenta como
diverso do regime até aí vigente e que constava do n.º 3 do art. 319.º da Lei
n.º 35/2004, dado que neste preceito se disciplinava que os créditos poderiam
ser reclamados até três meses antes da respetiva prescrição e, como tal,
estávamos em face de prazo «basculante» visto o respetivo termo final
«oscilava» ou «pendulava» em função das intercorrências sofridas ou havidas no
cômputo do prazo de prescrição.
Visto o regime normativo transitório definido no art. 03.º do DL n.º 59/2015 na
sua concatenação com o demais regime legal vigente, nomeadamente o n.º 8 do
art. 02.º do novo regime do «FGS» e o art. 337.º do CT, não foi propósito do
legislador o de instituir ex novo e de modo generalizado um
prazo de admissão de requerimentos de trabalhadores contendo pedidos de
reclamação de pagamento de créditos junto do «FGS» e que este viesse ou
passasse a responder, enquanto garante e com tal amplitude, independentemente
ou abstraindo-nos da necessidade de aferição do decurso ou não dos prazos
[prescricional ou de caducidade] e/ou com total abstração de situações
constituídas.
Viola o princípio da confiança ínsito no art. 02.º da
CRP um entendimento que, em aplicação do quadro normativo referido em I.,
aceita como conforme à nossa ordem jurídica que, em aplicação da «LN» que
modifica regra relativa a prazo, um trabalhador possa, por caducidade, perder o
direito ao pagamento dos créditos salariais antes mesmo da entrada em vigor
dessa lei e da própria data de apresentação do requerimento ou de esta mesma
ser possível à luz daquela lei.
Ac. TC n.º 792/2022, de 17/11/22,
Renúncia a dias de férias. Faltas injustificadas. Sistema automático de assiduidade. Ausência de Regulamento Interno. Subtração da remuneração. CT/2009
O
direito a férias é um direito irrenunciável e insuscetível de ser substituído,
ainda que com o acordo do trabalhador. A irrenunciabilidade do direito a férias
não é um direito absoluto, na medida em que, a lei admite a renúncia parcial ao
direito a férias desde que fiquem intocáveis pelo menos 20 dias para o gozo
efetivo de férias ou no caso, por exemplo, do ano de admissão, 1 os
dias de renúncia são calculados em termos proporcionais. 2
Posto
isto, identifica-se as duas situações em que as férias podem ser renunciadas:
-
Substituir dias de faltas não remuneradas por dias de férias desde que no ano
civil goze pelo menos 20 dias de férias, ou a
correspondente proporção no caso de férias no ano de admissão.
- Por prestação de trabalho em acréscimo ao período normal,
dentro dos limites previstos no artigo 204.º 3
Falaremos da exceção do princípio da irrenunciabilidade do
direito a férias assente na conversão de dias de faltas não remuneradas
(Justificadas e injustificadas) por dias de férias com particular relevância no
caso das faltas injustificadas que resultam da violação do dever de
pontualidade.
A renúncia não tem qualquer implicação a remuneração. O
trabalhador aufere a retribuição pelos dias de férias não gozados, subsídio e a
retribuição do trabalho prestado nesses dias.4
A lei admite que o trabalhador que falte ao trabalho e que
não pretenda perder a retribuição dos dias de falta possa converter esses dias
de ausência em dias de férias.
Faz-se aqui uma pequena observação no que reporta a
necessidade ou não de autorização por parte do empregador. A lei utiliza a
expressão “ mediante declaração expressa do trabalhador” o que significa que,
cabe ao trabalhador a iniciativa de informar da vontade de renunciar aos dias
de férias. Apesar de ser bastante frequente o entendimento por parte do
empregador no sentido de que se trata de um pedido formulado pelo trabalhador
sujeito a autorização deste é conveniente frisar que se trata de uma
interpretação errada da redação original do CT/2009. Hoje, com a nova redação,
não há margem para dúvida. O empregador não pode opor-se a declaração de
vontade para efeitos da substituição da perda de retribuição por motivo de
falta, ou seja, não carece de autorização, e incorre em contraordenação grave
caso negue a pretensão do trabalhador.5
Entende-se que a conversão de dias de faltas justificadas em
dias de férias é um processo linear, ou seja, não se traduz em problemas para a
esfera jurídica do trabalhador. O mesmo não pode dizer-se quando se trate de
faltas injustificadas resultantes da violação do dever de pontualidade cujo
registo é efetuado por sistema automático.
No concerne ao regime de faltas e com interesse para o tema,
sempre que o trabalhador se ausente por períodos inferiores ao período normal
de trabalho diário, os respetivos tempos são adicionados para determinação da
falta, ou seja, obtém-se um dia de falta pelo somatório do tempo de ausência
pelos diversos dias em que o trabalhador estaria obrigado a estar no seu posto
de trabalho. O dia de falta corresponde ao período normal diário de trabalho. 6
O incumprimento do horário de trabalho implica duas
consequências:
- Subtração da remuneração dos dias em falta;
- Responsabilidade disciplinar no caso da não justificação da
ausência
No que concerne à responsabilidade disciplinar e sem abordar
os vários elementos do tipo que preenchem os pressupostos da responsabilidade
disciplinar dir-se-á que viola o dever de pontualidade o trabalhador que não observe
o horário acordado com o empregador. O trabalhador comparece ao local de
trabalho ainda que não observe a hora de início e /ou termo da jornada diária
de trabalho.
Como bem reflete a definição de falta de pontualidade a
questão está diretamente relacionada com a noção de “tempo de trabalho”,7
período normal de trabalho, 8 horário de trabalho 9 e o
registo de tempos de trabalho em locais acessíveis para que permita a sua
consulta imediata10 exigindo a lei ao empregador a
manutenção desses registos pelo período de cinco anos, onde se destaca a declaração de substituição de dias de faltas
não remuneradas por dias de férias. 11
Há que reconhecer a associação do dever de pontualidade a
existência de horários e mapas de horários de trabalho.
Por isso, o registo automático de assiduidade não
dispensa a empresa do cumprimento das exigências impostas na lei ou IRC.
Afirma-se
que, o controlo da assiduidade e pontualidade automático sem estar sustentado
por um Regulamento Interno, não é por si só, suficiente para que se conclua que
se está perante uma realidade devidamente regulada nos termos da lei e que
qualquer irregularidade na pontualidade seja qualificada como injustificada e
em consequência de isso ser o trabalhador privado da respetiva remuneração.
Defende-se
que o somatório das ausências ao trabalho por período inferior à jornada de
trabalho em diversos dias permitido contabilizar em dias para efeitos de falta
injustificada em resultado de operações aritméticas do qual resultam “tempos
negativos” sem a indicação clara dos dias em que se verificaram os atrasos em
termos comparativos com o horário acordado e devidamente publicitado não
permitem que se qualifique a ausência como injustificada e como tal não é
suscetível de retirar a remuneração afeta as ausências contabilizadas por
sistema automático. Não se deve perder de vista que o sistema automático de
assiduidade é um sistema meramente instrumental impondo-se a necessidade de outras
provas que levem a quem tem competência em matéria disciplinar qualifica as
ausências como injustificadas.
Do
exposto, resulta claro que o trabalhador nestas circunstâncias não pode ver a
sua remuneração subtraída por lhe terem qualificado as ausências como faltas
injustificadas e por isso nem sequer tem que emitir declaração de substituição
de dias férias por faltas.
1. Outros exemplos: contratos de duração
inferiores a seis meses; no ano da cessação do impedimento prolongado
respeitante ao trabalhador.
2. Art. 237.º n.º 3 articulado com o n.º 5 do
art. 238.º do CT/2009.
3. Art. 204.º do CT/2009: até
quatro horas e a duração do trabalho semanal pode atingir sessenta horas e que
não pode exceder cinquenta horas em média num período de dois meses quando o
instrumento de regulamentação coletiva de trabalho o permita.
4. Art. 238º n.º 5 do CT/2009.
5. Art. 257.º n.º 3 e 4 do
CT/2009, com a redação prevista na L n.º 13/2023, 03/04.
6. Art. 248.º n.º 2 articulado
com o n.º 1 do art. 203.º do CT/2009.
7. Art. 197.º - Tempo de
trabalho
8. Art. 198.º - Período normal de trabalho
9. Art. 200.º - Horário de
trabalho
10. Art. 216.º do CT/2009
11. Art. 202.º n.º 4.
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Céu
Gonçalves
Despedimento Coletivo. Trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador no gozo de licença parental. Direito Interno e Direito Comunitário
O regime de parentalidade previsto no Código
do Trabalho consagra a proteção legal de trabalhadora
grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador no gozo de licença parental
(doravante refere-se apenas às grávidas) no despedimento coletivo.1
Aborda-se o presente tema – cessação do
contrato de trabalho de grávida no âmbito do despedimento coletivo tendo como
ponto de partida, - a proibição do despedimento de trabalhadora grávida.2
A pergunta que se segue é a seguinte: a
trabalhadora gravida está excluída, sem mais da lista de trabalhadores a
despedir em processo de despedimento coletivo?
Adianta-se o sentido de resposta que aqui se
defende: - Não.
Passa-se a explicar a razão pela qual se
entende que a proteção da mulher gravida não tem natureza absoluta no caso do
despedimento coletivo.
O primeiro aspeto a ter em conta quando se discute a razão de ser de um
despedimento coletivo é o facto de este, significar uma rutura definitiva do
vínculo laboral com dois ou cinco trabalhadores, consoante a dimensão da
empresa, 3 e
dar particular relevância aos seus pressupostos.
O despedimento coletivo pode
consubstanciar no encerramento de uma ou várias secções ou estrutura
equivalente ou redução do número de trabalhadores e assenta taxativamente em
razões de mercado, estruturais ou tecnológicos, ainda que, a lei permita no que
reporta a caraterização desses motivos um elenco exemplificativo.
Ressalta do texto da lei que
o despedimento coletivo corresponde a uma resolução do contrato assente em
motivos objetivos e nunca subjetivos. 4
Estando em causa um
despedimento coletivo, a lei exige que o empregador comunique por escrito à
comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão intersindical ou às
comissões sindicais da empresa representativas dos trabalhadores a abranger.
Da comunicação deve constar:
os motivos invocados para o despedimento coletivo; o quadro de pessoal,
discriminado por sectores organizacionais da empresa; os critérios
para seleção dos trabalhadores a despedir; o número de trabalhadores a despedir
e as categorias profissionais abrangidas; o período de tempo no decurso do qual
se pretende efetuar o despedimento; o
método de cálculo de compensação a conceder genericamente aos trabalhadores a
despedir, se for caso disso, sem prejuízo da compensação estabelecida no artigo
366.º ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
Na falta da comissão
intersindical ou às comissões sindicais da empresa representativas dos
trabalhadores, a comunicação da intenção de proceder ao despedimento coletivo,
por escrito, é dirigida a cada um dos trabalhadores que possam ser abrangidos.5
O segundo aspeto a ter em consideração na abordagem deste tema é saber se
existe alguma regulação específica para o caso particular de mulher grávida 6
e que de certa forma venha trazer algumas particularidades ao despedimento
quando comparado com um qualquer trabalhador não abrangido pelo regime da
parentalidade.
A lei laboral exige que o despedimento por cessação unilateral do contrato
de trabalho por decisão do empregador, 7de trabalhadores protegidos
pelo regime da parentalidade seja sujeito a comunicação prévia à CITE que
deverá emitir parecer com caráter vinculativo. 8
No caso especifico do despedimento por facto imputável de trabalhador dá-se nota de que, a lei
estabelece a presunção de ilicitude do despedimento, ou seja, presume-se a
inexistência de justa causa. Dito de outro modo, a presunção estabelecida no
n.º 2 do art. 63.º apenas se aplica ao despedimento por razões subjetivas, e
por isso se excluem os despedimentos coletivos, despedimentos por extinção de
posto de trabalho e o despedimento por inadaptação.
A CITE pode ter uma de duas
decisões: parecer favorável ou desfavorável ao empregador. Se o parecer for
desfavorável ao despedimento, o empregador só pode concretizar o despedimento
depois de decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.9
Aqui chegados, há que reconhecer que a lei
laboral não veda em absoluto o despedimento coletivo de mulher grávida, já que,
é admissível a concordância da CITE com a decisão de despedimento do
empregador.
A possibilidade da CITE emitir parecer
favorável ao empregador em sede de despedimento não permite a interpretação de
que a presunção – sem justa causa para o despedimento por fato imputável ao
trabalhador abrange todas as restantes causas de cessação do contrato de
trabalho.10 Não abrange. A presunção só é legalmente aceitável para
o despedimento por facto imputável ao trabalhador. 11
No que respeita ao despedimento coletivo de
pessoal protegido pelo n.º 1 do art. 63.º do CT/2009, não se pode deixar de
evidenciar o sentido dos diversos pareceres da CITE, onde se segue de perto as
decisões que privilegiam o princípio da legalidade e o princípio da não
discriminação. Como se sabe, cabe à CITE a análise da situação em concreto que
lhe é exposta no sentido de encontrar ou não indícios de discriminação no
processo de despedimento coletivo, ou seja, certificar-se que o processo
assenta em critérios objetivos sem indícios de discriminação em razão do sexo
por força da maternidade/parentalidade.
O terceiro aspeto a considerar prende-se com
os critérios definidos para a seleção dos trabalhadores a despedir, em que se
observa que a lei não estabelecer prioridades no que respeita aos trabalhadores
a abranger pelo despedimento coletivo, designadamente no que respeita ao
universo de pessoas abrangidas pelo regime da parentalidade. O empregador
apenas tem de seguir os critérios previstos no Código do Trabalho dando-se
cumprimento ao previsto na Constituição da República Portuguesa.12
É o que
se retira dos pareceres da CITE sobre esta matéria. 13
Reconhece-se que a decisão do empregador deve
assentar em critérios em que facilmente se observe o nexo entre os motivos
invocados para fundamentar o despedimento coletivo e o despedimento de cada
trabalhador.
No ano de 2023, a CITE teve oportunidade de emitir
Pareceres quer em sentido positivo quer em sentido negativo da decisão de despedimento
do empregador.
Em sentido negativo para o empregador por
entender não ter elementos suficientes que permitissem «auscultar a posição das
trabalhadoras envolvidas, uma vez que foi promovida a fase de informações e
negociação, nada nos permite, com razoável segurança, afastar a existência de
indícios de discriminação em função do sexo por força da maternidade» concluindo
pela oposição à cessação do contrato de trabalho de três trabalhadoras gravida
e lactante no âmbito do processo de despedimento o Parecer n.º 989/CITE /2023,
de 24/10/2023. 14
Uma breve análise dos vários pareceres
emitidos pela CITE, observa-se a uniformização de fundamentos para as decisões
favoráveis ou desfavoráveis ao despedimento, ou seja, só há oposição ao
despedimento coletivo quando exista a impossibilidade de afastar indícios de
discriminação por motivo de maternidade/parentalidade.
Consolidada que está esta matéria no direito
interno veja-se da sua conformidade com o Direito Comunitário.
Para o efeito, analisa-se um acórdão do TJUE, 15
com a finalidade de saber – se a legislação nacional está em linha com as
diretivas comunitárias.
Em 2018, foi proferida decisão no Processo C-103/16 ( Jessica Porras
Guisado/Bankia S.A., Fondo de Garantía Salarial) com particular interesse
nesta questão.
Neste caso particular estava em causa
o despedimento de trabalhadoras grávidas num processo de despedimento coletivo.
A sociedade espanhola Bankia S.A. deu início ao processo de despedimento
coletivo com a colaboração da comissão que negociou um acordo em que foram
estabelecidos os critérios a aplicar para determinar quais os trabalhadores a
despedir, e ainda os critérios que estabeleciam as prioridades de manutenção
dos postos de trabalho. Em consequência destas negociações foram envias as
comunicações com intenção de despedimento às trabalhadoras. Uma das
trabalhadoras contestou o seu despedimento pelo facto de estar grávida e o Tribunal
do Trabalho, 1.º juízo, de Mataró, Espanha veio a decidir à favor do
empregador. Houve recurso para o Tribunal Superior de Justiça da Catalunha onde
foi solicitado ao Tribunal de Justiça da EU que interpretasse: - a proibição de
despedimento de trabalhadoras grávidas, prevista na Diretiva 92/85 sobre a
segurança e a saúde das trabalhadoras grávidas no contexto de um processo de
despedimento coletivo na aceção da Diretiva 98/59 sobre os despedimentos
coletivos.
A interpretação dada pelo TJUE foi de
que, a Diretiva 92/85 proíbe o despedimento das trabalhadoras
durante o período compreendido entre o início da gravidez e o termo da licença
de maternidade, só assim não acontece quando o despedimento não está
relacionado com a gravidez. Significa dizer, que o Tribunal da EU entende que a
Diretiva 92/85 não se opõe ao despedimento de uma trabalhadora grávida em virtude
de um despedimento coletivo, se a legislação do Estado – Membro o prever e sob
condição – os motivos que justificam o despedimento não estão relacionados com
a gravidez.
Deste Acórdão resulta claro que a
mulher grávida pode ser objeto de despedimento coletivo desde que, o empregador
indique os critérios objetivos para designar os trabalhadores a despedir. () O
acórdão defendeu que: «as duas diretivas combinadas (Diretiva 98/59, e a
Diretiva 92/85) exigem unicamente que o empregador: i) comunique por escrito os
motivos não inerentes à pessoa da trabalhadora grávida pelos quais efetua um
despedimento coletivo (nomeadamente, motivos económicos, técnicos ou relativos
à organização ou à produção da empresa) e ii) indique à trabalhadora em causa
os critérios objetivos para designar os trabalhadores a despedir».
Em relação à Diretiva 92/85, o TJUE
veio a dizer que este diploma legal «distingue expressamente entre, por um
lado, a proteção contra o próprio despedimento, a título preventivo, e, por
outro, a proteção contra as consequências do despedimento, a título de
reparação. Os Estados-Membros são, pois, obrigados a assegurar essa dupla
proteção. A tutela preventiva reveste uma importância específica no âmbito da
Diretiva 92/85, tendo em conta o risco que um eventual despedimento implica
para a situação física e psíquica das trabalhadoras grávidas, puérperas e
lactantes, incluindo o risco particularmente grave de incitar a trabalhadora
grávida a interromper voluntariamente a sua gravidez. A proibição de
despedimento que consta da diretiva responde a essa preocupação.»
Importante também foi o TJUE
salientar que no âmbito da proteção contra as consequências do despedimento, (proteção
a título de reparação) «(…) mesmo quando determine a reintegração da
trabalhadora grávida e o pagamento dos salários não recebidos em virtude do
despedimento, não pode substituir a proteção a título preventivo. Por
conseguinte, os Estados-Membros não se podem limitar a prever unicamente, a
título de reparação, a nulidade desse despedimento quando ele não for
justificado.»
Quanto à questão da definição legal
de prioridades, o mesmo Tribunal veio a afirmar que, «a Diretiva 92/85 não se
opõe a uma legislação nacional que, no quadro de um despedimento coletivo, não
prevê nem uma prioridade de permanência na empresa nem uma prioridade de
reafectação, aplicáveis antes desse despedimento, para as trabalhadoras
grávidas, puérperas ou lactantes. Com efeito, a Diretiva 92/85 não impõe aos
Estados-Membros a previsão dessas prioridades. Todavia, uma vez que a diretiva
contém apenas normas mínimas, os Estados-Membros podem garantir uma proteção de
grau mais elevado às trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes.»
Em sede de conclusão e salvo melhor opinião, entende-se que o sistema jurídico
português não diverge e muito menos se distância do sentido dado as diretivas comunitárias
conforme interpretação do TJUE.
A licitude do despedimento coletivo de grávida basta-se pela indicação dos
motivos que justificam o despedimento que não comportam qualquer indício de
discriminação, sem prejuízo do Parecer prévio da Comissão para a Igualdade no
Trabalho e no Emprego (CITE), com caráter vinculativo.
_______________________
1. As
modalidades de cessação do contrato de trabalho são taxativas e são as
seguintes: caducidade; revogação; despedimento
por facto imputável ao trabalhador; despedimento
coletivo; por extinção de posto de trabalho; por inadaptação; resolução pelo
trabalhador e renúncia pelo trabalhador.
2. A
proteção no âmbito do art. 63.º do CT/2009 reporta aos seguintes despedimentos:
despedimento por facto imputável ao trabalhador;
despedimento coletivo; por extinção de posto de
trabalho; e, por inadaptação.
3. No caso das microempresas ou de pequenas empresas, pelo menos dois
trabalhadores e para as médias ou grandes empresas, pelo menos cinco
trabalhadores.
4. Art 359.º e art 360.º do CT/2009.
5. Art. 360.º n.º 3. al. a) do CT/2009 com a redação da L n.º
13/2023, de 03/04.
6. Inclui-se a trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador
no gozo de licença parental nos termos do art. 63.º n.º 1 do CT/2009
7. As
modalidades de despedimento protegidas pelo regime de parentalidade são as
seguintes: despedimento por facto imputável a
trabalhador; despedimento coletivo, despedimento por extinção de posto de
trabalho, despedimento por inadaptação.
8. Art. 63.º
n.º 1 do CT/2009.
9. Art. 63.º n.º 6.
10. . Discorda-se
da opinião defendida por alguns advogados no sentido de a presunção – sem justa
causa para o despedimento por facto imputável ao trabalhador abranger todas as
restantes causas de cessação do contrato de trabalho.
11. No
sentido de que a presunção prevista no n.º 2 do art. 63.º do CT/2009
«aplica-se, apenas, ao despedimento por facto imputável ao trabalhador e não a
todas as formas de despedimento a que se refere o número 1» ver Anotação ao artigo63.º,
Guilherme Gray, Código do Trabalho, anotado, Pedro Romano Martinez, Luís Miguel
Monteiro, Guilherme Gray entre outros, 11.ª Ed., 2017, Almedina, p. 235.
12. Art.
53.º da CRP: « É garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo
proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou
ideológicos.»
13. PARECER
N.º 303/CITE/2023, 29 de março «Nesta conformidade, os critérios definidos pelo
empregador para selecionar os/as trabalhadores/as objeto de despedimento
deverão ser enquadrados nos motivos legalmente previstos, não podendo ocorrer
discriminação de qualquer trabalhador/a designadamente, em função do sexo ou,
no caso vertente, por motivo de maternidade.» Consultado em https://cite.gov.pt/documents,
em 07/03/2024.
14. Consultado em https://cite.gov.pt/documents,
em 07/03/2024.
15. TJUE -
Processo C-103/16 ( Jessica Porras Guisado/Bankia S.A., Fondo de Garantía
Salarial com a conclusão que se transcreve:
O artigo 10.o,
ponto 1, da Diretiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de outubro de
1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da
segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no
trabalho (Décima Diretiva especial na aceção do n.o 1 do artigo 16.o da
Diretiva 89/391/CEE), deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma
legislação nacional que permite o despedimento de uma trabalhadora grávida em
virtude de um despedimento coletivo na aceção do artigo 1.o, n.o 1,
alínea a), da Diretiva 98/59/CE, de 20 de julho de 1998,
relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos
despedimentos coletivo
16. Artigo de opinião, Pedro da Quitéria da Faria,
Despedimento de
trabalhadora grávida no âmbito de um despedimento coletivo, consultado
em https://adcecija.pt/despedimento-trabalhadora-gravida-no-ambito-um-despedimento-coletivo ,
Consultado em 07/05/2024.
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