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Majoração de dias de férias. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013

O Acórdão do TC n.º 602/2013, (que neste espaço já foi referenciado) no âmbito do pedido de fiscalização sucessiva da constitucionalidade de algumas normas previstas na L n.º 23/2012, no que respeita a majoração de dias de férias, apenas altera as situações que estejam ao abrigo do Instrumento de regulamentação Coletiva, ou por via contratual.

O Acórdão, na decisão, -  al. m) determina «Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 7.º, n.º 3, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que se reporta às disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, por violação das disposições conjugadas dos artigos 56.º,  n.os 3 e 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição».

Ora, a norma que foi declarada inconstitucional por violar dois artigos da CRP é a que se transcreve: «As majorações ao período anual de férias estabelecidas em disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho ou cláusulas de contratos de trabalho posteriores a 1 de dezembro de 2003 e anteriores à entrada em vigor da presente lei são reduzidas em montante equivalente até três dias».

Ou seja, todos os trabalhadores que tinham mais do que 22 dias úteis de férias ao abrigo do IRC ou por via de contrato de trabalho mantem os dias de férias previstos naquelas fontes de direito.

Esta questão é diferente dos dias de majoração, a título de prémio de assiduidade, prevista no n.º 3 do art. 238.º do CT/2009, também alterada pelo mesmo diploma e que não foi objeto de declaração de inconstitucionalidade.

Apoio judiciário. Impugnação. Princípio do contraditório

O n.º 5 do art. 26.º da L 47/2007, de 28/08 que republicou a L n.º 34/2004, de 29/07, regula o acesso ao direito e aos tribunais determina que, «A decisão sobre o pedido de proteção jurídica não admite reclamação nem recurso hierárquico ou tutelar, sendo suscetível de impugnação judicial nos termos dos artigos 27.º e 28.º».

Mas, «A parte contrária na ação judicial para que tenha sido concedido apoio judiciário tem legitimidade para impugnar a decisão nos termos do n.º 2 do artigo 27.º».

Por sua vez, determina o n.º 4 do art. 28.º que, «Recebida a impugnação, esta é distribuída, quando for caso disso, e imediatamente conclusa ao juiz que, por meio de despacho concisamente fundamentado, decide, concedendo ou recusando o provimento, por extemporaneidade ou manifesta inviabilidade». E o seu n.º 5 «A decisão proferida nos termos do número anterior é irrecorrível».

Ora, face ao acervo legal o requerente de apoio judiciário pode ver o seu pedido impugnado sendo tal decisão insuscetível de recurso.

É necessário fazer referência que no apoio judiciário é possível ter dois tipos de procedimentos: um administrativo; e, outro, se for ocaso, judicial.

O apoio judiciário é um processo administrativo, onde são praticados atos administrativos e, nesse sentido, o requerente expressou as suas razões e fundamentou o pedido de apoio.

No caso, de impugnação pela parte contrária, por via judicial, implica que o requerente à par da entidade administrativa (que em momento anterior concedeu o apoio judicial) deve ter conhecimento da impugnação do ato administrativo que lhe diz respeito.

Em relação a entidade que praticou o ato, prevê o n.º 3 do art. 27.º que esta, após o recebimento da impugnação, deve revogar ou manter a decisão impugnada, ou seja, obrigatoriamente é conhecedora de uma decisão que interfere diretamente com o interesse do requerente.

Face, ao interesse envolvido na decisão não faz sentido que o requerente não tenha conhecimento e inclusive direito a pronunciar-se sobre os fundamentos da impugnação.

A audição do requerente é bastante importante, já que, a lei estabelece a irrecorribilidade da decisão judicial.

Ainda, que a impugnação judicial do ato da concessão de apoio judiciário seja uma forma de analisar ou controlar a decisão do ato administrativo, não é possível esquecer que o que aqui está em jogo, - interesse de um particular, logo, não deve ser dispensada a audiência prévia do beneficiário do apoio judiciário.  

Assim, viola o próprio do contraditório – n.º 4 do art. 20.º da CRP, a decisão judicial que nos termos do n.º 4 do art. 28.º do Regime de Apoio Judiciário, não é dada a conhecer ao requerente permitindo o exercício do contraditório.

Ac. TC n.º 637/2013, no sentido de «Pelo exposto, declara-se, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do n.º 4, do artigo 28.º, da Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, na interpretação segunda a qual o juiz pode conceder provimento à impugnação apresentada pela parte contrária, nos termos do n.º 5 do artigo 26.º, do mesmo diploma, sem que ao beneficiário do apoio judiciário seja dado conhecimento da impugnação e sem que lhe seja dada possibilidade de a contraditar».

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Notificações por via postal de atos administrativos

O n.º 1 do art. 70.º do CPA dispõe uma das formas de notificação – por via postal, desde que exista distribuição domiciliária na localidade de residência ou sede do notificando.

Sobre esta norma o Tribunal Constitucional ao longo do tempo tinha entendido que se trata de uma norma não constitucional, segundo um juízo de presunção, que assenta na garantia em que o destinatário tenha conhecimento efetivo do ato administrativo praticado, ou seja, que exista a certeza de que o ato foi devidamente comunicado ao seu destinatário, pois só assim, pode o mesmo exercer o seu direito de defesa.

Quando, a garantia constitucional de impugnação dos atos administrativos fica comprometida, por via do desconhecimento do ato, não pode o órgão que praticou o ato, aproveitar-se do teor daquela norma, e beneficiar da impossibilidade de impugnação do ato, pelo destinatário do ato, pois, tal comportamento da Administração viola princípios consagrados constitucionalmente, - n.º 3 do art. 268.º e n.º 1 do art. 20.º, ambos da CRP (Constituição da Republica Portuguesa).

Significa dizer, que a notificação postal simples de ato administrativo nos termos do n.º 1 do art. 70.º do CPA pode afetar a tutela judicial do respetivo destinatário, visto que, a norma não assegura a mínima garantia de segurança.

Segundo a última decisão do TC a notificação postal simples importa riscos, nomeadamente, «de ausência ocasional, quer o risco de extravio da carta, de cujo envio não existe registo, o que torna extremamente difícil para o destinatário afastar uma eventual presunção de oportuna receção da carta, demonstrando que esta, sem culpa da sua parte, não foi recebida no seu domicílio».

Afirma ainda que, «Com efeito, não está, no caso, associada ao envio da notificação por via postal simples qualquer cautela ou formalidade adicional. Designadamente, não é exigível que o funcionário administrativo que procedeu ao envio da carta lavre qualquer informação no processo administrativo, com indicação da data da expedição da carta e do domicílio para onde foi enviada, não se exige que o distribuidor postal certifique, mediante qualquer documento ou declaração escrita por si assinada, o dia em que tenha procedido ao depósito da carta e a morada em que o fez, nem se exige qualquer outra formalidade que permita saber, com um mínimo de segurança, designadamente, se a carta foi efetivamente enviada e para que morada, qual a data da sua expedição, se a carta foi efetivamente entregue ou depositada no recetáculo postal do seu destinatário e em que data tal se verificou».

Logo, «não se poderá dizer que através desta forma de notificação se mostre suficientemente acautelado o conhecimento, por parte do requerente do apoio judiciário já concedido, do ato de notificação da decisão no sentido de o mesmo lhe ter sido cancelado».

Assim, pelo AC. TC n.º 636/2013, foi o n.º 1 do art. 70.º do CPA, declarado com força obrigatória, inconstitucional, por violação do n.º 1 do art. 20.º e n.º 3 do art. 268.º da CRP.

Pena de multa em dias de trabalho a favor da comunidade. Pena de substituição

As penas em processo crime em dias de multas podem ser substituídas por trabalho à favor a comunidade.

Para o efeito deve o arguido requerer a substituição da pena de multa por trabalho à favor da comunidade.

A substituição para trabalho a favor da comunidade tem correspondência à pena de multa?

O que diz o Código Penal, sobre esta questão:

«1. A requerimento do condenado, pode o tribunal ordenar que a pena de multa fixada seja total ou parcialmente substituída por dias de trabalho em estabelecimentos, oficinas ou obras do Estado ou de outras pessoas colectivas de direito público, ou ainda de instituições particulares de solidariedade social, quando concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

2 – É correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 58.º e no n.º 1 do artigo 59.º».

O n.º 3 e 4, do artigo 58.º do citado diploma  determina que: «3 - Para efeitos do n.º 1, cada dia de prisão fixado na sentença é substituído por uma hora de trabalho, no máximo de 480 horas.

4 - O trabalho a favor da comunidade pode ser prestado aos sábados, domingos e feriados, bem como nos dias úteis, mas neste caso os períodos de trabalho não podem prejudicar a jornada normal de trabalho, nem exceder, por dia, o permitido segundo o regime de horas extraordinárias aplicável».

Temos dois tipos de situações: pagamento da multa não tendo esta sido paga; e, a substituição da pena de multa por trabalho, quando requerida.

No caso, da multa não ter sido substituída por trabalho, não for paga voluntariamente ou coercivamente a mesma terá de ser cumprida por via da pena de prisão subsidiária, pelo tempo determinado reduzido a dois terços – n.º 1 do art. 49.º.

Esta situação é diferente daquela que se carateriza pela substituição da pena de multa por trabalho, visto que, a prisão é resultante da conversão da pena de multa, por incumprimento do arguido, logo, estamos perante uma relação de subsidiariedade. Isto é, a prisão tem um caráter residual, forma última de cumprimento da pena.

Já, no caso da pena de pagamento da multa em que é requerido o trabalho a favor da comunidade, a determinação dos dias de trabalho deve ser feita tendo como referencia à pena de multa que foi fixada – n.º 3 do art. 58.º.

A diferença entre a aplicação do n.º 1 do art. 49.º e o n.º 3 do art. 58.º é grande já que a ultima norma, tem uma aplicação da pena aritmética.

Assim, para a determinação do tempo de trabalho prestado, em substituição da pena de multa, segue-se um raciocínio aritemetico.

Neste sentido existe um argumento à favor, - o critério normativo enquanto a escolher a conversão indireta, levaria o interprete a criar outro critério que não o normativo.

Realçar que do n.º 1 do art.º 48.º resulta «a pena de multa» e não «a pena subsidiária da multa».

Temos o seguinte exemplo: o arguido foi punido com a pena de multa no valor de 260 dias à razão diária de €5.50. Tendo o arguido requerido a substituição da multa por trabalho a favor da comunidade, quantos dias terá este que trabalhar, para efeitos do cumprimento da pena?

a)    Conversão indireta: a correspondência entre a pena de multa e a eventual prisão subsidiária (redução de 2/3, nos termos do n.º 1 do art. 49.º levaria a que 260 dias de multa não cumpridos - a 173 dias de prisão. Por sua vez, nos termos do n.º 3 do art. 58.º - 173 dias de prisão implicariam - 173 dias de prestação de trabalho a favor da comunidade.

b)   Conversão direta: n.º 3 do art. 58.º - a correspondência entre a pena de multa e a prestação de trabalho a favor da comunidade é de um dia de multa para uma hora de trabalho, logo o arguido teria que prestar 260 horas de trabalho.

De salientar que este tipo de jornada diária de trabalho pode ser prestada em dia feriado, sábados e domingos. Quanto à duração do tempo de trabalho diário, o mesmo deve respeitar o limite máximo da jornada diária de trabalho prevista na lei.

Ou seja, neste exemplo, o trabalho a prestar a favor da comunidade é quase de 12 meses.

Abandono da solidão

Tecido Urbano - Valença do Minho

Subsistência

Quando a subsistência nos tira a banca...

Alteração de horário de trabalho. Trabalhadora em regime de proteção de maternidade

Alteração de horário de trabalho. Trabalhadora em regime de proteção de maternidade

Como conjugar a norma prevista no n.º 4 do art. 217.º do CT e o art.56.º também do CT.

Prevê o n.º 4 do art. 217.º do CT que não pode ser unilateralmente alterado o horário individualmente acordado.

Por sua vez, o n.º 1 do art. 56.º estabelece a possibilidade legal de o trabalhador com filho menor de 12 anos ou independentemente da idade sofrer de doença cronica, de praticar o regime de horário flexível.

Ora, em casos em que tenha ocorrido acordo entre trabalhadora e empregador, no sentido de alteração de horário, em virtude da parentalidade e em fase posterior outra trabalhadora requerer o mesmo direito – alteração de horário por estar em situação idêntica, a entidade empregadora pode alterar o horário acordado em primeiro lugar, para que se verifique o tratamento igual entre trabalhadoras face as mesmas circunstâncias de facto.

Note-se que a última decisão do empregador numa primeira análise, consubstancia a violação do n.º 4 do art. 217.º do CT, já que vai alterar o horário sem o acordo da trabalhadora que pediu em primeiro lugar, mas, a verdade, é que a possibilidade de praticar um regime de flexibilidade de horário ao abrigo da proteção da maternidade, não é um direito absoluto quando em situação de limite - colisão de direitos.

A concessão dos direitos previstos no art. 57.º (trabalho em regime parcial e flexibilidade de horário) não é automática nem deixa de ser articulada com a organização empresarial.

Assim, havendo colisão de direitos, prevê o art. 350.º do Código Civil que se imponha a cedência dos respetivos titulares dos direitos na medida do necessário ou seja, «para que todos produzam igualmente os seus efeitos, sem maior detrimento para qualquer das partes».

Conclui-se assim, que a alteração do horário proibido nos termos do n.º 4 do art. 217.º do CT., é justificada pela colisão de direitos, impondo à entidade empregadora, a decisão unilateral de manter os horários em vigor, antes do pedido; alterar, no benefício das duas trabalhadoras, quando a própria organização empresarial permitir.

Subsídio de refeição. Valor acima do fixado em IRC

O subsídio de refeição, em regra, não tem natureza de retribuição, nos termos do art. 258.º do CT.

Mas, para que se tenha a certeza de que estamos perante uma exceção, ou seja, se terá caráter retributivo, é necessário analisar, se por ventura, o valor do respetivo subsídio de refeição é superior ao normal, ou se pelo contrato de trabalho ou pelos usos o montante atribuído ao título de subsídio de refeição, é ou não tido como elemento integrante da retribuição devida ao trabalhador.

A natureza jurídica do subsídio de refeição é uma questão importante, quando estamos perante uma diminuição daquele valor, designadamente, se pode, desde logo, haver alguma diminuição?

Prevê o n.º 1 do art. 260.º do CT que «Não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respetivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador»

E acrescenta o nº 2 da citada disposição legal: «O disposto no número anterior aplica-se, com as necessárias adaptações, ao abono para falhas e ao subsídio de refeição».

Por sua vez, existem CCT que consagram o subsídio de refeição, estipulando um determinado valor.

O valor estipulado por IRC (Instrumento de Regulamentação Coletiva) é o valor que o empregador considera como – normal.

Só, agora podemos avaliar: -  tendo o empregador atribuído durante vários anos ao trabalhador uma determinada quantia (superior à prevista no IRC) à título de subsídio de refeição pode mais tarde retirar, aquela quantia e passar a pagar apenas, a quantia previsto no IRC?

Colocada a questão de outra forma: é possível considerar o valor da diferença entre o valor determinado por IRC e o sempre pago pelo empregador, como valor integrante da retribuição?

A resposta a esta questão faz toda a diferença. Veja-se o seguinte exemplo:

O trabalhador A aufere a remuneração base de € 1000.00. A título de subsídio de refeição foi durante 10 ano, sempre pago € 10.00.

Em 2012, o empregador decide pagar ao trabalhador o valor de € 3.23 já que este é o valor fixo em IRC.

Ora, o trabalhador passou a ter a menos € 6.77 x 22 dias úteis= € 148.94 mês.

O empregador pode fazer corresponder o valor do subsídio de refeição ao previsto no IRC, mas, o valor remanescente, pelo facto de ter sido pago ao longo dos anos de forma regular e periódica, faz parte da retribuição nos termos do n.º 1 do art. 260.º, in fine.

Logo, fazendo parte da retribuição, o empregador não pode retirar, visto que tal consubstanciaria na diminuição da retribuição, violando-se o princípio da irredutibilidade da retribuição previsto na al. d) do n.º 1 do art. 129.º do CT.

Note-se que esta situação traduz-se na violação de um outro princípio – princípio da boa-fé, nos termos do n.º 1 do art. 126.º do mesmo diploma.

Pena acessória de proibição de condução de conduzir veículos motorizados. Crime de condução de veículo em estado de embriaguez

O artº 69º, nº 2 do CP prescreve que «a proibição produz efeito a partir do trânsito em julgado da decisão e pode abranger a condução de veículos com motor de qualquer categoria».
Trata-se de redação introduzida pela Lei 77/2001, de 13/7, que eliminou da redação a expressão “ou de uma categoria determinada”.

Face a esta alteração, é defensável que se possa excecionar, no caso da aplicação de pena acessória, a condução de veículo pré-determinado ou identificado em percurso rotineiro entre a residência e local de trabalho?

A resposta passa pela explicação histórica do regime do Código da Estrada, que pela simplicidade transcrevo, do Ac. Relação de Évora, de 27/04/2010, - «desde 1998, a proibição de conduzir com que o Código da Estrada sancionava as contra-ordenações se referia a “todos os veículos a motor” (cfr. artigo 139º, nº 3, do Código da Estrada, na redação que lhe foi dada pelo artigo 1º do Decreto-lei nº 2/98, de 03/01), a proibição de conduzir prevista no Código Penal podia abranger apenas veículos de “uma categoria determinada».

Esta possibilidade, constante do Código Penal, tornava a proibição de conduzir correspondente ao crime abstratamente menos gravosa do que a proibição de conduzir correspondente à contra-ordenação.

Também por isso, para dar coerência e unidade ao sistema jurídico no aspeto agora em análise, o legislador de 2001 eliminou do nº 2 do artigo 69º do Código Penal a expressão “ou de uma categoria determinada».

Com a eliminação daquela expressão, o legislador afastou a possibilidade de a proibição de conduzir, imposta a quem praticasse alguns dos crimes enumerados no nº 1 do artigo 69º do Código Penal, ser restringida a determinada categoria de veículos com motor.

Se assim não fosse, não existia fundamento para não aceitar, que o arguido por condução em estado de embriaguez, no domínio de várias exceções, viesse a conduzir um, dois ou mais veículos motorizados, desde que de categoria diferente da prevista na lei, pelo período da duração da pena de inibição de condução.

De acordo com a lei em vigor o arguido punido com pena acessória de inibição de condução, por prática de condução de veículo em estado de embriaguez, não tem possibilidade de a título excecional, conduzir o seu veículo mesmo que o trajeto seja da residência para o local de trabalho ou vice-versa, porque a alteração da redação, tal como foi explicada anteriormente, não fundamenta tal exceção.

E não se venha dizer que o artº 69º, nº 2 do CP é inconstitucionalidade, por uma pretensa violação do direito ao trabalho. (O TC já se pronunciou sobre esta questão em 2004 – Ac- TC n.º 440/2002.

Inconstitucionalidade de algumas normas do CT/2009

As normas colocadas à apreciação do Tribunal Constitucional, do Código do Trabalho, com as alterações previstas na L n.º 23/2012, de 25/06, são as seguintes:

Artigos 208.º-A e 208.º-B, ambos do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho (bancos de horas individual e grupal);

Artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que procedeu à revogação do artigo 229.º n.^os 1, 2 e 6 (eliminação do descanso compensatório), do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro; e artigos 268.º, n. ^os 1 e 3 (redução para metade do pagamento do trabalho suplementar), e 269.º, n.º 2 (prestações relativas a dia feriado), do mesmo Código, com a redação dada pela citada Lei n.º 23/2012;

Artigo 2.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que, ao modificar os artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.º 3, ambos do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, eliminou quatro feriados obrigatórios e o aumento do período anual de férias em função da assiduidade, revogando desse modo os segmentos daqueles preceitos que, na sua redação anterior, os previam; e artigo 9.º, n.º 2, da citada Lei, na parte em que o mesmo procedeu à revogação expressa do n.º 4 do referido artigo 238.º;

Artigo 368.º, n.^os 2 e 4, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho (requisitos de despedimento por extinção de posto de trabalho);

Artigo 375.º, n.º 2, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, e artigo 9.º, n.º 2, da citada Lei, na parte em que o mesmo procedeu à revogação das alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 375.º daquele Código (requisitos de despedimento por inadaptação);

Artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que estabelece a nulidade, redução ou suspensão de disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho (relações entre fontes de regulação).

Consultar o Ac. n.º 602/2013, do TC